第二,公共利益概念作为不确定概念需要法官作出价值判断,《物权法》规定这一条款的目的就在于授权法院根据个案对公共利益进行判断。它实际上赋予法官自由裁量权,使法官在争议发生以后,根据社会发展的需要,兼顾各方利益作出灵活的处理,这也是公共利益条款的特色所在。事实上,在民法上存在着大量的抽象原则和一般条款,例如,诚信原则等。民法本身并没有对这些条款作出准确的定义,但这并不妨碍其可操作性。实际上,对这些条款可以通过法律解释等途径加以具体化。因而这些抽象条款的存在,为判例学说的发展提供了空间,即拉伦茨教授所言,“这些条款具有指令的特点,属于判断标准,其内容还需要加以填补。”[8]。对于公共利益的概念,在立法无法准确定义时,也不必勉为其难,而完全可以司法中法官的解释来解决这一问题。公共利益的概念应由法律进行类型化,但在法律未作出此规定时,可以由法官在发生争议后进行具体判断,在司法中使公共利益这一抽象概念具体化,从而为立法上的类型化积累经验。
法官将不确定的法律概念具体化,并非为同类案件厘定一个具体的标准,而是应随各个具体案件,依照法律的精神、立法目的,针对社会的情形和需要,予以具体化,这对于维护法的安定性和稳定性也是必要的[9]。
第三,在个案中对公共利益的判断需要进行利益平衡,这需要法院依据个案情形进行具体考虑。公共利益考量本身是一个利益平衡的过程。在实践中,我们需要充分尊重公民的私人财产权,同时也要考虑城市化、工业化等的需要,在二者之间寻求平衡。我国社会正处于转型时期,出现了利益多元化趋势。尤其是在征收、征用等过程中,各种利益出现了矛盾和冲突之中,出现了利益交织的状态。因此,对于公共利益的概念不能在法律上作“一刀切”的规定。通过“公共利益”概念的弹性规定,可以使得就公共利益的争议能够通过特定的程序来解决,使得当事人各方的利益冲突在程序保障之下得到解决[10]。利益平衡需要结合个案,从具体案情考察,平衡各方当事人的利益,这也客观上需要由法官考虑国家和社会一定时期的需要,通过个案考量的方式,来解释公共利益的内涵。
第四,从各国经验来看,对公共利益的具体判断都是由法院来进行的。由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则认可公共利益,是大多数国家和地区的通行做法[11]。例如,在法国,关于征收中的公共利益的判断,由行政法院的法官进行司法审查。在方法论上,法官采取的是个案判断的具体式(in cont reto) 审查;由法官审查具体案件中的具体情况,并根据这些情况作出是否符合公共利益的结论。[12]国外由法官具体判断公共利益的经验值得我们借鉴。
需要指出的是,通过司法方式针对公共利益进行认定,主要是针对进入司法程序的个案而言的,如果未进入司法程序,但发生了公共利益的争议,如何通过程序对公共利益的判断进行控制是一个值得探讨的问题。我们认为,就征收征用作出重大的决定,尤其是涉及到大面积拆迁的方式,还是应当通过一个法定的机构,按照法定的程序进行。这些程序的内容具体包括:征收机构的权力界定、根据土地和房屋的不同情况而确定不同的程序、征收征用的启动和决定程序、征收征用决定的发布程序、评估补偿程序、被征收征用人和利害关系人的权利救济程序、对征收权行使的监督程序,等等[13]。鉴于征收行为属于具体的行政行为,且征收等工作具体复杂,不能也不宜通过全国人大来审查。但是,在未来的《征收征用法》规定公共利益的判断程序之后,人大确有必要对政府在实施征收征用的过程中,是否符合法律的规定的情况进行监督。