我们认为，由各级人民政府来认定公共利益要件是不妥当的，随着《物权法》的实施，已经从法律上明确了政府是征收、征用的主体，在就公共利益发生争议以后，如果当事人对于政府的征收行为发生了争议。此时，政府成为了争议的当事人，按照“任何人都不能作为自己案件的法官”的规则，政府不能在此纠纷中充当裁判者的角色。而只能将该争议交给中立的第三方（即司法机关） 来解决。更何况政府机关是要通过行政行为来实现立法所规定的公共利益[5]，如果由政府来认定是否属于公共利益，也会导致政府的征收、征用权过大，且不能受到有效制约，不能真正实现依法行政的目的。
由各级人民代表大会来认定并解决有关公共利益的争议，也未必妥当。在比较法上，在决定征收时，一些国家的立法要求依据一定的法定和民主的程序决定公共利益的内涵，不能仅仅由政府单方面确定。例如，在有的国家宪政的民主理论中，公共利益应当由议会来决定，或由公民行使创制权和复决权直接界定公益[6]。但从我国实际情况来看，我们不宜采用这种方式。因为根据我国《宪法》，各级人大作为国家权力机关，其主要行使的是立法权、重大事项的决定权以及监督权。各级人大可以通过单行的法律或者规范性文件，就特定区域的特定事项是否属于公共利益进行类型化的规定，从而对相关机关在个案中判断公共利益进行规范和指引。但是对特定不动产的征收性质上属于具体行政行为，属于《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围。如果交由人大对公共利益进行判断，就意味着人大在受理行政诉讼，这不符合宪法所规定的人大应具有的地位，也违反了国家机关相互分工、相互协调的原则。
我们认为，当公共利益发生争议之后，其应当通过司法机关来进行认定。之所以应当由司法机关根据个案来判断是否公共利益，主要有如下几个原因：
第一，司法机关对公共利益予以界定属于其职权范围。人民法院作为解决争议的审判机构，依法有权对涉及公共利益的争议予以裁决。司法是解决纠纷的最后一道防线。按照司法最终解决纠纷的原则，在发生争议之后，只能由法官来认定征收征用是否符合公共利益的要求。尽管公共利益的判断十分复杂，以我国法院现有的地位，会给法院增加极大的难度。但是，从法治的原则出发，如果就是否符合公共利益发生争议以后，只能由法院来解决，而不能由其他机关来解决。有一种观点认为，征收、拆迁决定都是政府作出的，是政府的行政行为。司法介入对公共利益的审查，就可能推翻政府的决定，我国司法机关不应当享有这种职权。我们认为，这种看法并不妥当。因为《行政诉讼法》早已授予了法院对政府具体行政行为的审查权限。实践中，并不存在单纯就公共利益进行判断的情形，而是与特定的行政诉讼案件联系在一起的。在行政诉讼进行过程中，法院必须对公共利益的问题作出判断。而且从《行政诉讼法》实施的情况来看，行政诉讼非但没有妨碍政府依法行政，反而有利于维护党和政府的威信，及时纠正个别政府机关的违法或者不当行为。尤其应当看到，解决公共利益争议，维护社会和谐是法院不可推卸的职责。从大体上说，公共利益符合社会不特定多数人的利益，是单个利益的集合，但在个案之中公共利益和特定个体利益可能是相悖的。被征收人或被拆迁人一旦向法院提出诉讼，则法院首先需要对是否符合公共利益作出判决[7]。
