闲言少叙，书归正传。今年2009年，中华人民共和国60岁，可我国法治（或者称法制）的历史才不过30年（从1979年十一届三中全会确定的改革开放战略开始）。在这三十年中，中国大陆经历了痛苦而又甜蜜、迷惑而又坚定、不堪回首而又满怀希望、刻骨铭心而又悄无痕迹的社会转型。时至今日，一切都还在继续，一切都还没有结束，一切呼喊都还有回音，一切风暴都有停息的征召。最重要的是：祖国的一切都还有机会。

　　占用了一些无关的文字后，我们完全可以想当然地假设，如果最高法院没有如此大规模地染指本应由立法者涉足的领域的话，我国法律在运行过程中是否就能更加地确定呢？我们的法官是否能够更加排除干扰地去依据自己对法律的理解和内心的良知去作出符合社会普遍价值观点判决呢？以上的假设命题太深、太广，已经远远超出笔者法学功底所能讨论的地步。

　　我们经常感叹这个社会法之难行，于是我们热衷于讨论《物权法》、《民法典》的理论架构，为一房二卖的法律后果究竟属于物权行为还是债权行为争论个不亦乐乎，把老公背着老婆把房子赠与“二奶”的事情是否符合社会公共利益而展开口水战。这些微观的问题在笔者看来对对一个国家的法治进程意义有限，曾经有人说过，二十一世纪是宪法和行政法的时代，而立法与司法的关系则是构建法治社会所必须解决的根本问题，这决定了立法机关制定的法律在多大程度上能够尽量按照立法者本意运行。因此笔者更加看重杜宝良违章105次导致的行政处罚是否有效的问题。

　　“法律规则规定是应然的世界，而不是实然的世界，所以存在法律实践问题。在法学主流动观点中，法律完全被看作是静态度文本规则。法律是有立法权力的机构所发布和认可达规则，它们存在于文字表述形式中。在这种观点下，法律和法律的实现是完全分离的两个问题”。[9]所以司法机构的地位决定了法律运行中的轨迹。按照我国的《宪法》规定：“法院由各同级人大产生并对产生它的国家权力机关负责；人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干预”。这样就形成了在人民代表大会下制度下的司法独立的弱化。在现行体制下，法院是产生于人民代表大会并需要向其负责和报告工作，还需要接受人民代表大会的监督；在法官的罢免方面，法院并没有实质的决策权。在人民代表大会制度下谋求司法的真正独立，看起来是个很大的难题，尝试着让司法机关独立于人民代表大会么？这可是个宪政问题，不能再多说了。

　　其实，法律的确定性和不确定性是相互对立，同时并存的法律特性。任何法律都旨在设定某种行为规范，因此必然具有确定性

　　“政策及社会条件的变化以及不同部门制定的政策之间的冲突无可避免地带来了不同时期和不同部门制定的法律规范之间的冲突。法律规范之间的冲突实际上反映了这些规范背后的不同政策和原则的冲突”。[10]

　　20世纪70年代末开始的政治经济体制改革，从根本上冲击和改变着建国数十年来一成不变的计划经济体制和高度集权化的政治体制，社会开始进入了剧烈变动的转型时期。在这一时期里，国家的政治、经济、教育等各项计划经济体制模式下形成的社会制度安排，都需要重新审视、重新构建。问题的复杂性与经验的不足，决定了新体制的建立是一个漫长而艰难的过程，其间必然有失误、有反复。法律的稳定性与严格的立法过程使得本不完善的法律无法适应剧烈变动的社会生活的需要。最高法院制定的一系列司法解释其实都是立法滞后的体现。法国大革命时期，罗兰夫人有句明言“自由、自由，一切罪恶假汝之名而行”，在社会变革如此剧烈的今天，这句话中的“自由”难道能被替换成“转型”么？