笔者举的以上几个例子可以说只是冰山一角，任何法律工作者只要稍微留意，肯定还会发现无数这样的例子。那么在实际上“依司法解释审判”的环境下，法律的确定性明显受到了影响。

　　（三）司法解释存在溯及既往的问题

　　法律不应当溯及既往，这也是法治社会良法的重要特征之一。因为趋利避害是生物的基本本能，人亦概莫能外，而人作为具有社会属性的高级生物在从事一些值得深思熟虑的事情时更加要考虑其所作所为被法律规范容忍的程度。笔者不无偏颇地认为：“这个世界在很大程度上是由违法者主宰和影响的，否则人类的改良和变革将会延缓许多。那种认为法律面前人人平等的基本观点只适用于法治环境相对静态、稳定的社会”。然而法律规范毕竟约束了社会上绝大多数人，而具有合理理性的人基本的理念就是：法律明文禁止的肯定不能去作，如果非要去做就必须有巨大的利益驱动并且尽可能地采取规避强制性规范的方法。法律的灰色地带则要小心谨慎，如果去做要披上合法的外衣，并尽可能地将被公权力否认的可能性降低至最低。

　　在当代社会，凡是违反人类基本道德和伦理的行为不存在溯及既往的问题，因为诸如严重的刑事犯罪和明显违背人类基本价值和诚实信用的民事行为在任何法律中都不会被允许。而恰恰是法律的灰色地带使打法律擦边球的人在人类无孔不入的智慧与法律的滞后性的时间差中获得了巨大利益。立法者在弥补了法律的漏洞后，只能采取“往事不可谏、来者犹可追”的态度，这正是法律的可预见性的体现之一，法律运行的确定性于是也得以实现。

　　而许多司法解释却公然打破了法律不得溯及既往的原则，最典型的例子就是《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》规定：“本解释自2003年6月1日起施行；《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释；《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”。诚然，应然状态下的司法解释由于不具有创设性，因此不存在溯及既往的问题。在规制经济的过程中，最重要的问题是最高法院行为（主要是司法解释）具有溯及效力，从而破坏市场预期。我们知道，法律一般没有溯及既往的效力，在法律没有特别规定的情况下，处理新法律施行前的纠纷应当以行为发生时的法律为根据。但最高法院司法解释的生效并不是以司法解释颁布实施的日期为准，而是可以回溯到其制定所依据的法律生效时的日期。最高法院司法解释的生效回溯到其所依据的法律生效时的日期，有时也会带来法律技术上的荒唐之处。以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》为例，最高法院法官的解释是，因《商品房解释》是对审理《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同并由此发生的纠纷案件适用法律所作的解释，故《商品房解释》第28条确定《商品房解释》的时间适用效力以《城市房地产管理法》的施行为标准。凡是《城市房地产管理法》施行后发生的商品房买卖合同纠纷案件适用该司法解释处理。[7]然而，《商品房解释》在第1条之前的规定，明确指出该法是根据《中华人民共和国民法通则》、《合同法》、《房地产管理法》、《担保法》等相关法律，制定本解释的。那么，司法解释的溯及效力到底以哪个法律的生效时间为准呢。这样产生了奇妙的悖论，因为司法解释不是法律，所以不存在溯及既往的问题，但司法解释的实施实际是溯及既往的。