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管辖权异议:回归原点与制度修正(下)

  

  综上所述,管辖权异议的两审终审制人为地强化了管辖对于当事人的重要性,误导了人们对其程序正义的认识,因此应当予以修正。学者们的研究也不应当进一步强化管辖权异议制度的复杂性,扩大异议主体范围,使更多的人陷于这种无谓的争议之中。


【作者简介】
张卫平,清华大学法学院教授,博士生导师。
【注释】江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2003年版,第64页。
同上书,第64页。
参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2005年版,第84页。
如对于合同案件,民事诉讼法就规定既可以由合同履行地法院,也可以由被告所在地法院管辖。
有学者认为,有的法院不按照法律规定,将不属于自己审理的案件纳入自己的管辖范围,就是一种地方保护主义,而管辖异议可以防止这一点,从而也就防止和克服了地方保护主义,参见前引8,黄川书,第342页。但问题在于,某个法院如果存在地方保护主义的意识,即使是合法管辖,也依然会发生地方保护主义的问题。合法管辖与否与地方保护主义的克服之间没有必然的关系,以地方保护主义的意识争夺管辖权不过是地方保护主义的表象而已。
比较典型的司法地方保护主义是牵涉到当地政府利益的案件,如影响地方财政收入、当地企业经营形象、招商引资环境等,此时司法地方保护主义就将通过地方权力部门的干预而发挥作用。事实上,虽然法院被强调要为当地经济的发展“保驾护航”,但如果没有当地政府的干预,在通常情况下法院还是不会就此积极作为的。
参见张卫平:《论诉讼契约化--完善民事诉讼法的基本作业》,《中国法学》2004年第3期。
参见常怡主编:《新中国民事诉讼法研究综述(1949-1989)》,长春出版社1991年版,第85页。在现行民事诉讼法颁布之前,理论界已经有了管辖异议的概念,但指的是当事人与人民法院之间、或者人民法院彼此之间,对法院有无管辖权的争议。这一概念包括了法院之间的因管辖权所发生的争议,与作为当事人权利的管辖权异议的概念有很大区别。在20世纪50年代的实践中,也已经发生了一些管辖异议,但数量很少,其中比较突出的是原告就管辖权提出异议,但不是在诉讼开始阶段,而是在一审结束后作为上诉理由提出,意图改变一审法院对己不利的判决。显然这是原告的一种诉讼策略。最高法院对此的处理意见是,上诉法院可以对原告的管辖意见进行审查,管辖错误导致实体审判发生错误的,可撤消原判迳行移送有管辖权的法院,而如果当事人的主张显系钻空取巧,拖延时间,则可不必考虑管辖权问题,迳行驳回其上诉。参见最高法院华东分院《关于民事管辖权问题的批复》(1951年3月21日)。
一些国家的民事诉讼法规定,当事人可以将违反专属管辖作为上诉的理由。例如日本民事诉讼法299条规定:“当事人在控诉审,不得主张第一审法院没有管辖权。但是对于专属管辖(根据本法第11条规定,当事人以协议决定的除外)不在此限。”根据日本民事诉讼法312条“上告理由”,违反专属管辖也是民事诉讼上告的法定理由。
法院之间就管辖权问题发生争议的原因主要是法院之间对某些案件相互推诿不予受理,或者相反,对某些有利益的案件(因案件标的数额大小与案件受理费有关,案件受理费又关系到法院的经费,因而形成了利益牵连)争相受理。
这是一种不合法行为,但其在法律上的责任一般限于不予受理,因此对原告而言几乎没有什么法律风险而会滥加使用。
吸收不满是程序的一项十分重要的功能,这一功能的发挥有其心理学上的基础。心理学告诉我们,人在一定的压力之下,尤其是在主观上判断为消极的压迫之下,必然产生一定的反抗,包括心理的不满,在该不满不能被及时吸收时,就可能转化为强烈的外部抵制行为。
如在日本,原本没有日照权,对于人们沐俗阳光的利益在法律中并没有加以保护,人们也没有要保护这种利益的认识。随着社会的发展,人们对这种利益的要求越来越强烈,最终导致法官对该利益的保护给予了肯定,“通过判例法的机制,日照权作为新的实体权利从诉讼中产生了”。参见谷口安平;《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第69页。
同上书,第7页。
参见兼子一:《实体法与诉讼法--民事诉讼的基础理论》,有斐阁1957年版,第158页。
在民事诉讼中当事人请求追究第三人民事责任的,一方面,民事诉讼法没有规定以何种裁判方式反映对当事人此请求的处理;另一方面,民事诉讼法也没有规定,当事人对这种裁定不服的,以何种方式申明不服,以及对该术服申明的答复程序。
当然,专属管辖可以作为例外情形,给予上诉救济的机会。


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