将性骚扰定性为性别歧视并建立起政府公权利介入、雇主承担责任的法律体系具有很多优越性，笔者在前面第四章有过详细的论述。美国的反性骚扰法律体系具有很多优点，所以世界各国争相仿效，从内心来讲，笔者也愿意中国在性别歧视范畴来给性骚扰定性，并建立一套反性骚扰的行政机构。但如本文第一章所述，麦金侬提出性骚扰概念时将其定性为性别歧视，是有特殊历史背景的，同时也是在美国当时的法律框架内，寻找到了最有利于救济受害人的方式。中国的公平法律体系不完整，更没有完整的反歧视法律体系，就算制定一两部公平就业法或反歧视法，也难以解决与现有法律体系配套问题，因为中国没有判例法，没有性别歧视之诉。且当今在美国的理论界和司法界，对性骚扰定性为性别歧视的非议越来越多，我们不应重复别人走过的老路，应该在侵权法范畴建立起有中国特色的反性骚扰法律体系。

　　有学者认为以美国为代表的国家的反性骚扰立法模式是以劳动法制度为中心的职场保护主义模式。[126]这种观点不正确，美国的反性骚扰法律体系是建立在反歧视法和两性就业平等法的基础上，性骚扰的本质是性别歧视而不是劳动权利的侵害。我国很多人认为在劳动法规中移植美国性骚扰的概念就可以建立起反性骚扰法律体系是十分幼稚的，移植美国性骚扰法律体系需要的不是劳动法而是反歧视法和两性就业平等法，而我国缺乏这样的法律体系。正如笔者在本文第四章所述，我们难以将性骚扰定性为性别歧视，而应在民事侵权范畴解决目前所面临的性骚扰问题。

　　第三节　性骚扰是否该受刑事制裁

　　在性骚扰立法之前，搞清楚性骚扰行为所属法律关系的性质是必要的。在一般人看来，性骚扰行为本身就是介于道德和法律之间，最多属于民事侵权，与刑事犯罪似乎不相干。虽然有人提出要解决目前日益严重的性骚扰问题，应对骚扰者实行刑事制裁。[127]但哪些行为属于刑事犯罪范畴没有论述，多数人还难以接受把性骚扰看作犯罪。

　　在世界各国，把某些性骚扰行为定为刑事犯罪的国家不多，我们也没有必要将性骚扰行为定性为刑事犯罪。但一般性骚扰行为不构成犯罪不排除部分性质严重的性骚扰行为可以从性骚扰概念中分离出来，作为一项罪名施以刑罚，这类行为中争议最大的是交换利益型性骚扰。在台湾，该类行为应否规定为独立犯罪存在不同见解。反对者认为：性骚扰之被害人已能得到民事救济，不须再将加害人加以定罪。赞成者则认为：性骚扰不仅对于被害的个别妇女造成伤害，对于妇女全体，加害人之雇主、社会整体均造成伤害，因为性骚扰之发生率极高，也降低工作场所之士气及生产力而使雇主受到损害，且因性骚扰问题普遍而严重，影响妇女在工作场所、教育场所及其它场所可以发挥之功能，使国家社会之整体经济受到影响而造成损害，故有定罪之必要，再者，虽然民事责任可以对于被害人事后赔偿其所受之损害，但刑事责任却能对于尚未发生之伤害发生吓阻犯罪之效果，也能鼓励被害人在受到威胁时挺身对抗，使国家得以对于加害人课以刑责，故刑事责任与民事责任可以相辅相成，各自发挥功能。此外，难以证明及很少执行固然可以作为是否制定法律之考虑因素，但不能作为决定性之理由，许多法律诸如勒索罪、贿赂罪等也有相同之举证困难问题，但不影响其成为重要之法规。至于现有刑事法规所规定之某些犯罪类型（如勒索罪、恐吓罪、教唆罪、性侵害罪、骚扰罪等）固然可以涵盖一些性骚扰之行为，但不能涵盖全部，故有将交换利益之性骚扰规定为独立犯罪条文之必要。[128]