从学界观点看，美国学者多认为董事及高级管理人员不能利用公司因财力不足而不能利用的机会。如汉密尔顿教授认为：“董事经常以公司不能筹措到实施机会的足够资金为由为自己利用公司机会辩护。但这种抗辩是有问题的，因为如果允许董事这样做的话，则董事可能不会为公司利益尽其最大努力。”[20]汉恩教授认为：“如果公司没有财力实施一个机会，董事和公司高级职员当然没有义务用自己的钱帮助公司实施该机会。然而，董事和公司高级职员应当尽其最大努力帮助公司获得必要的资金。如果他们未尽其最大努力而是自己利用了这一机会，则不能以公司无财力实施该机会因而该机会便不再是公司机会为由进行辩护。即使董事和公司高级职员尽了最大努力以帮助公司筹集必要的资金，但最后并未成功，他们也不能自己利用该机会，即使是利用该机会的一部分也不行。”[21]

　　纵观以上案例，对于公司在经济情况不允许的情况下，董事是否可以自由使用公司机会的问题，在不同的时期和不同的地区都存在着不同的判决和看法。本文认为，虽然公司拒绝使用机会与公司因资金原因不能使用机会是两个不同的情况，但是都是应优先属于公司的机会在两种原因下使得公司无法使用此机会，公司因资金问题而不能使用某机会的的情况相对于公司拒绝使用某机会来说，公司很可能更加倾向使用此机会，所以认为在公司不能的情况下应该将董事使用此机会的决定权归属于公司。但是考虑到公司机会不仅包括事实上的不能，还包括法律上的不能[22]，所以认为如果公司不能使用某公司机会的原因是因为法律上的不能，可以该准许有条件的董事进行使用。

　　（四）第三方拒绝与公司交易

　　首先在这里引入一个我国的案例：利虹公司成立于2006年1月8日，经营范围为电器产品销售。柳某是公司的6名董事之一，主要负责电器产品的采购。2007年10月，为抓住年底商机，柳某代表公司到一家大型电器生产厂家采购产品。因当时公司资金周转困难，必须赊欠200万元货款。由于该类产品正值供不应求之际，加上此前利虹公司因拖欠巨额货款，曾与他人引发过一场诉讼，已经造成极坏的影响，导致无论柳某怎样好说歹说，厂家就是不肯销。而利虹公司最终由于确实无法筹集货款，只得作罢。一个月后，电器生产厂的厂长考虑自己与柳某同学多年，知道柳某的为人，也为给柳某面子，提出如果是柳某个人，可以赊销100 万元该类电器。柳某遂于2007年12月7日，以个人名义赊购后，转卖（赊销）给利虹公司。[23]

　　就我国的这一案例来看，虽然在后半部分存在有自我交易的内容，但是在自我交易的内容之前的情况属于公司机会中“公司不能的情况”。虽然案例中交代的并不清晰，但笔者认为根据案例，针对柳某是否可以使用该公司机会的问题应当通过以下几个程序上的条件来进行衡量：（1）柳某是否将电器生产厂厂长与柳某的个人关系；与同意其个人赊购的事实告知公司的同意机关；（2）是否取得同意机关的同意；（3）同意机关的同意在程序上是否符合标准。如果满足以上条件并且柳某取得了公司机关的同意，那么他并没有篡夺公司的这一机会。但是，此案具有的一个特殊情况在于，因为某些与柳某无关的原因，厂家不肯与利虹公司进行交易。那么柳某的行为是否还构成篡夺公司机会呢？也就是说，在第三方不愿与公司进行交易的情况下，董事使用该机会是否需要得到公司的同意呢？

　　我们再来看两个来自美国纽约州的案例Washer v. Seager[24] 与 Rafield v. Brotman[25]案。在Washer一案中，被告一方是一家运动服制造商的唯一股东、高管和董事。在被告离开这家公司并又进行与此公司竞争性营业的情况下，原公司的唯一原料供应商决定转移他的事业向被告新成立的公司。第一巡回法院推翻了原有法院的判决，认为被告没有篡夺公司机会。第一巡回法院认为：“一旦供应商决定不与原公司进行交易或者公司基于被告的撤销，那么公司机会将不再存在或者是被期望”。[26]

　　Rafield一案中，一个数据处理公司的唯一客户决定逐步解除与此公司的关系，并在其本公司内部建立一个部门来解决以前该数据处理公司面对的问题。原告指责某董事在这之后迅速离开并为此前客户工作的行为篡夺了公司机会。审判法院在发现被告已经接受了那份工作，并且被告的决定是独立做出的时候，驳回了原告的这一指控。第一巡回法院认为：“因为客户的决定剥夺了公司任何继续与其交易的合理希望，所以公司对与顾客的继续交易关系没有明确的预期。”[27]