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论商行为的内涵

  
  这里要探讨的是有些所谓的绝对商行为。《日本商法典》第501条规定,绝对商行为是具有明显的营利性,即使不作为营业而只进行一次也作为商行为而适用商法的。绝对商行为主要有如下四种:(1)投机买入并卖出,(2)投机卖出并买入,(3)交易所中的交易,(4)商业证券的行为,即商业证券的出票、背书、承兑等证券上的行为[31]。对这些行为如何认识呢?

  
  (1)和(2)可合称为投机买卖,如果仅仅是两个一般民事主体之间的投机交易(主要都是自然人),则就是前文所说的例子,其没有营业性,不是商行为,也无须商法介入,民法调整为已足。这里,我们必须联系前文所说的商法价值。两个自然人间的投机行为无以体现商法价值,无须商法调整,故该行为不用纳入商行为范畴。如果投机交易的一方已经具备了营业性,如居民散户通过证券公司对上市股票进行投机买卖,其证券公司一方的行为就有营业性,是商行为,那么该交易关系首先构成商事关系,可以由商法来调整,毕竟商法是调整商事关系的法。而在上述关系中,对于居民散户的投机买卖行为,尽管它是日本法上的绝对商行为,但笔者认为,由于其不具备营业性,从理论建构的自洽角度,不宜认定为商行为;其受到商法的规制,可以从居民散户参加到了另一方为商行为的商事关系中来理解。

  
  对于(3),进场交易的都是会员,“会员都是特定业者,即特定营业的商人,如期货公司”[32],所以他们本身已经是商人,商人是为商行为的人,故这类绝对商行为符合笔者规定的商行为条件,具备营业性,不用排除。

  
  对于商业证券的行为,如出票、背书、承兑等,首先,这些行为在现实生活中往往构成一系列连续的交易(若遇到障碍,还可以回过头来向前追索),具有整体性,但其一端往往牵系着一个为商行为的商人,如出票人或承兑人等,该商人的行为具备营业性,因此这样一个证券流转的全过程有必要用商法来调整,更能促进流转过程中各方主体营利目的的实现,这些行为宜被认为是商行为。其次,虽然从微观的、单个行为的角度看,这些商行为各自的营业性确实较弱,但考虑到一个已经使用商业证券,正在从事经营的主体在其全部交易活动中,不可能仅仅为一次出票、背书或承兑行为,那么商业证券的存在本身就暗示着一个或多个连续的交易过程,正是这个连续不断的交易体现出了主体行为的营业性,故这些行为符合商行为营业性的条件。

  
  综上,我们宜对传统的绝对商行为进行新的理解,转换一些思考的角度,可以把它们纳入统一的理论框架。

  
  第二,还有学者认为,商行为主要表现为营业行为,但又不限于此,举例是尚未成立的企业以及最终设立失败的企业设立中行为不具有营业性特征,而这种投资企业的投资行为无疑应纳入商行为范畴[33]。笔者认同该企业设立的行为应被纳入商行为范畴,但其是否不具备营业性呢?我们再看营业性的定义,可以认为设立企业的行为完全符合营利的目的,且在设立的过程中也一定是反复的(如购买各种设备、资料等)、不间断的和有计划的。所以,企业设立行为具有营业性。


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