这样存在的问题是，在逻辑上，难免陷入循环论证的窠臼，即商行为是商人的行为，商人是从事商行为的人，故到底何谓商人，何谓商行为，还是说不清楚。尽管对商行为的界定中，有“营利目的”、“经营行为”等词作为限定和修饰，但同时牵扯进商人性；又在定义商人时，强调行为的一面，终究在逻辑上留下缺陷。

　　其实，商人和商行为是一个事物的两个方面，商人（商主体）强调的是主体方面（主观方面），商行为强调的是行为方面（客观方面）。但在揭示它们各自内涵时，我们不能对此混淆，互为因果；易言之，要决定是先定义商行为妥当还是先定义商人妥当。

　　笔者赞成先规定商行为。

　　首先，仔细分析一下循环论证的表述，可以如下概括：“商行为是商主体所从事以营利为目的的经营行为，或称为营业行为；商人是从事营利性的商行为并以其为经常职业的人。”两者对照，不难发现它们有两个共同指向的概念——营利和营业。如果把营利的意思囊括进营业之中的话，那么可以认为，营业其实是一个和商人与商行为都相关的概念，或者说在它们的上位。而营业既可被理解为总体财产的组织体，更可以被理解为营利的活动[14]，且在笔者看来，其作为动词的意义更容易被一般人理解和接受，故作为上位概念的营业其实就是一种行为，那么商行为就因此有了被首先规定的条件。

　　其次，商人是一个有特定历史背景的概念。商法的诞生源于欧洲中世纪，是活跃于地中海地区的一群专门从事各种贸易的人形成的阶级产生的他们内部的自治法。这些人被称为商人，该自治法也被称为商人法[15]。但随着商品经济以及市场经济的发展和全球化，人的主体性不断昂扬和自由的意思自治空间越来越得到国家公权力的尊重，交易变得越来越普及，自由贸易在国际层面广泛开展，因此一般意义或者说日常语境中的商人确实有泛化的趋势[16]。在这样的背景下，先规定商人不甚适宜，因为历史上商人这一概念的内涵和所主要指称的某一阶级，在现代社会已不完全存在，没有必要再像《德国商法典》时代那样先规定商人，从而在法律上厘清其范围。其实，现代商法之所以还保留商人概念，完全是因为要对某些特定的民事主体课以商法上的特别要求，从而更好地促进交易的效率，保障交易的安全[17]，由此需要给他们在法律上建构起一个概念，通俗地说给他们一个名分，而不是因为商人这一历史性概念的核心内涵还在现实生活中真实地存在。相反，作为人的行为的商行为是自近代到现代一直真实存在着的，且样态趋于丰富。故如果先界定商行为，然后把从事这些行为的人在法律上再给他们一个“商人”的名分，似乎更合乎大众认识的逻辑。现代商人就是法律上从事了商行为的人；没有从事商行为的人，就不是商人。