五、本犯事后的消极不作为通常不可罚

　　【案例四】未满十六周岁的甲拾得他人价值不菲的财物，放在家里直至满十六周岁以后。问：甲的行为是否构成侵占罪？

　　甲捡拾遗忘物时未满十六周岁，显然不构成侵占罪，因而本犯行为不能评价为犯罪。已满十六周岁后，应该能够认识到该财物属于他人所有的财物，在法律上其不具有继续占有的权利，故成立民法上的不当得利没有问题。由于侵占罪与盗窃罪一样属于状态犯，在未满十六周岁捡拾财物时就已完成了客观不法行为，之后只是不法状态的继续，通常不应对不法状态持续期间的行为单独评价为犯罪，故本文认为不构成侵占罪。但有人提出疑问：笔者前述主张未满十六周岁的人捡拾他人遗忘物，满十六周岁后加以毁坏的，构成故意毁坏财物罪，而单纯消极持有不构成犯罪，这不协调。本文认为，已满十六周岁后加以毁坏时，客观上属于他人所有的财物，主观上也认识到属于他人所有的财物，故意加以毁坏的，完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，没有理由不作为犯罪处理，此其一；其二，侵占要么是从受委托合法占有的状态转为不法所有的状态，要么是将无人占有的遗忘物、埋藏物转变为自己占有、所有的状态，由于上述行为人是满十六周岁后的消极持有，不符合这两种情形之一，故不能以侵占罪进行评价；其三，由于行为人捡拾该财物时未满十六周岁，已满十六周岁后的消极持有，与捡拾财物时已满十六周岁而后消极持有的行为在不法性、有责性的程度上存在差异，只要没有积极地加以毁坏，被害人通过主张民事上的不当得利返还请求权，即可恢复到合法状态；未满十六周岁的人捡拾毒品、枪支、假币，满十六周岁还消极持有的，由于刑法明文将上述持有行为规定为持有毒品、枪支、假币罪，故构成相关犯罪，而没有规定“持有遗忘物罪”，因而不构成犯罪。

　　【案例五】间歇性的精神病人甲在精神病发作期间实施了伤害行为（行为人实施伤害行为时意识到是在实施伤害行为，只是不能控制自己），伤害行为完成后精神恢复正常，认识到被害人是为自己所伤害，但认为反正刚才的行为是不得已的，现在自然也没有救助的义务，因而“安心”地坐在被害人旁边，目睹被害人流完了最后一滴血。问：甲的行为能否构成不作为的故意杀人罪？

　　间歇性精神病人在精神病发作期间实施的伤害行为，不负刑事责任是显然的。在精神恢复正常后，认识到被害人为自己所伤害，应该说已由先行行为导致了救助的作为义务，在能够救助而不救助的情况下，应该评价为不作为的故意杀人罪。

　　【案例六】十六周岁生日的当天甲与一帮朋友到铁路边玩耍，心血来潮与人打赌，搬一块大石头放铁轨上看能否把火车顶翻。让人失望的是，直至傍晚时都没有火车经过（这是条运煤专用轨道，不是每天都有火车经过），甲与朋友们扫兴而归。第二天醒来后，甲想起昨天开的玩笑，意识到若不将铁轨上的大石头搬开可能酿成惨祸，但还是不去搬开。又过了一天，果然发生了火车出轨的重大事故。问：甲的行为是否构成故意破坏交通设施罪？

　　未满十六周时将大石头搬至铁轨的行为，不构成破坏交通设施犯罪没有疑义（由于杀人罪的法定年龄只需十四周岁，若认识到有人可能死亡，评价为故意杀人的预备也是有可能的），但这种符合客观不法构成要件只是欠缺主观有责要件的行为，应该说存在消除危险的作为义务，因而已满十六周岁后不积极消除危险的，能被评价为不作为的故意毁坏交通设施罪，甚至于不作为的故意杀人罪。

　　六、归纳总结

　　一、“不可罚的事后行为”的称谓给人的印象是事后行为当然地不可罚，其实不然；通常不处罚事后行为，是因为本犯行为触犯的罪名已经对事后行为进行了包括性的完全性的刑法评价；易言之，在本犯因为具有违法性阻却事由、责任阻却事由、超过追诉时效、不能证明本犯行为而能证明事后行为时，以及事后行为侵犯了新的法益，又不缺乏期待可能性时，完全可能甚至必须对事后行为单独进行评价，因而准确的称谓应是“共罚的事后行为”，而不是“不可罚的事后行为”。因此，可以认为，不满十六周岁的人盗窃财物或捡拾他人遗忘物，满十六周岁后毁坏该财物的，虽然不能评价本犯行为，但事后行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。