基于目标冲突与选择而导致的“动态不一致性”问题,在现代
反垄断法中表现得更加明显,因为现代
反垄断法的价值目标具有多元化趋势,它不能仅仅关心垄断问题(经济效率),还要关注其他问题,如环境保护、产业政策、分配公平等等,而各种目标之间的冲突不可避免,因此在反垄断执法过程中,就会出现“容忍”或者“区别对待”等问题,以便实现不同价值目标之间的权衡。例如,虽然
反垄断法明确规定经营者承诺可以来带来“减轻或免除处罚”的后果,但若执法机关发现履行承诺会导致特定地域的环境受到严重污染,或者经营者不能持久地消除其行为的消极影响,则执法机关就可能撤销承诺,对该经营者予以重罚。
2.避免规制目标落空
垄断损害的远非某一特定主体利益,它破坏市场竞争机制,以竞争者权益及消费者福利损失为代价,因此,
反垄断法所维护的利益不是私益而是公益,反垄断执法是种典型的公法行为。
反垄断法承诺制度作为一种较新的执法方式,其实施结果表现为本应受到重罚的企业可能因此被减轻或免予处罚,这种双方行为同样必须严格被限制在公共利益的框架之内。如果执行承诺会损害公共利益,导致
反垄断法的规制目标落空,则反垄断执法机关就不应接受经营者的承诺,已经确立的承诺也应在事后予以撤销。
反垄断法所保护的公共利益突出地体现在对竞争机制的维护上,对反垄断执法机关来说,确定、接受并履行承诺必须有利于有效竞争目标的实现,如果发现执行承诺不足以遏制违法者,无法形成有效的威慑体系,不能实现维护竞争的目的,则意味着遵守承诺已不是最优,这时为了避免规制目标落空,反垄断执法机关就可以重新对涉嫌的违法行为展开调查,以便确定责任承担,消除垄断行为的消极影响。
从其他国家或地区规定看,基于这种考虑而终止承诺、重开调查程序的,主要出现在以下两种情况之中:
第一,对于某些恶性卡特尔,如固定价格、划分市场等,因其危害性十分明显,在大多国家都受到“本身违法”原则的拘束,允许这些行为的实施者进行承诺,可能很难恢复被缺损的权利,也与法律精神相悖,因而一般情况下不应允许经营者承诺[6]。在反垄断执法机关接受的承诺中,如果事后发现涉嫌行为属于恶性卡特尔范围之列,违背承诺就有一定的合理性。
第二,如果经营者是通过欺骗等不合法手段骗取了执法机关接受其承诺的,则该承诺的履行显然也会导致
反垄断法的规制目标落空,执法机关就可以不受自身承诺限制,而重新开始法律调查程序。在这方面,规定较为详细的是欧共体理事会的1/2003号条例[7]。根据条例第9条,经过初步评定(preliminary assessment)后,欧共体委员会认为企业行为具有违法性并将意见告知当事人之后,企业可以向委员会作出承诺(commitments),保证这种违法性不会产生损害竞争的实际效果。如果承诺符合委员会的要求,委员会可以接受承诺,无需进一步调查,并不再对该行为是否违法作出明确结论。但同时,如果决定是依据当事人提供的不完整(incomplete)、不正确(incorrect)或误导性的(misleading)信息而作出的,委员会就可以重新展开调查程序[8]。
我国台湾地区
反垄断法中亦有类似条文,其“公平交易委员会”的“缔结行政和解契约处理原则”明确规定,如果相对人提出作为和解契约所依据之文件,事后发现为伪造或变造,则“公平交易委员会”得以错误为由撤销和解契约[9]。我国《
反垄断法》也规定,如果中止调查的决定基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出,反垄断执法机关就应当恢复调查。
3.情势发生重大变更
在很多实行反垄断执法和解制度的国家,和解程序的启动权往往被赋予经营者,但经营者享有的实际上仅仅是和解申请权[10],最终是否批准该申请,由
反垄断法执法机关决定。在决定是否接受和解申请或承诺时,
反垄断法执法机关会综合考虑多种因素,尤其是与市场竞争状况密切相联的一些指标,如经营者数量、市场份额、市场集中度等。因为执法和解或承诺制度的执行结果,是以经营者履行承诺来代替
反垄断法处罚,是反垄断执法机关对违法行为人的“从宽”处理,必然会涉及一定的公共利益的让步。从
反垄断法宗旨来看,只有和解或承诺不会对相关市场竞争状况造成影响,不会侵害相关主体利益时,才应当允许以这种“非正式”的方式结案。因此,一旦发现和解或承诺所依据的经济环境或市场状况发生重大变化,继续执行和解协议或履行承诺会损害市场竞争秩序或相关主体合法权益,则反垄断执法机关就应当对涉嫌违法的垄断行为重新处理。也就是说,一旦承诺确立时的客观情势在承诺履行时发生重大变化,以致继续履行承诺不再具有合理性,则承诺可以被推翻,这可以被理解为“情势变更”原则。