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反垄断法承诺制度的执行难题与执行激励

  
  例如,我国《反垄断法》规定,在“作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化”时,反垄断执法机关应当恢复调查,这就在立法上赋予了执法机关违背承诺的合法性。但对于何为“所依据的事实”、“事实变化”以及如何认定“重大变化”,法律都未予规定。这种情况下,实践中如果执法机关基于该规定撤销先前作出的中止调查决定,对该违诺行为合法性与合理性的审查,必然较为困难。

  
  由此可见,要提高反垄断法承诺制度的可执行性,必须保证政策执行中的“动态一致性”。也就是说,对于经营者来说,不仅承诺是其最优选择,履行承诺也是其最优选择;对于执法机关来说,接受经营者的承诺、中止调查,不仅在在承诺阶段应该是最优的,而且在承诺之后的执行阶段也应该最优的。这就是所谓的博弈主体的“序贯理性”(sequential rationality)。依此原理,作为集体理性的经营者承诺一旦完成,除非客观情势发生重大变更,否则就应继续保持下去,而不应在执行中遭受破坏。任何主体对先前承诺的破坏,都可能带来“无谓损失”,带来集体非理性,从而产生“动态不一致性”问题,这是造成反垄断法承诺制度执行难题的主要原因所在。

  
  (二)执法机关的“动态不一致性”

  
  虽然经营者与反垄断执法机关的违诺行为都可能产生“动态不一致性”问题,但如前文分析,各国对经营者违诺行为的救济措施往往规定得较为完善,而对于反垄断执法机关的履诺与否,或多或少存在约束不足的问题,在这个意义上也可以说,反垄断法承诺制度的执行难题,主要来自于反垄断执法机关行为的“动态不一致性”。

  
  反垄断执法机关的“动态不一致性”,主要是一种时间上的不一致(time inconsistency),指的是在执法阶段没有落实政策制定阶段许下的承诺。时间上的动态不一致,可能在一段较长时期内表现出来,使得同一制度在不同时期执行有所差异,也可能在同一案件的不同阶段中表现出来,即在某一经营者基于政府的承诺而“自证其罪”时,反垄断执法机关又违背承诺,没有给予该经营者“从宽”处理。

  
  此外,反垄断执法过程中,反垄断执法机关的行为还可能存在空间上的不一致,指的是在同一时期对所有主体作出相同承诺(以法律规则的方式作出承诺),但在承诺履行时,有选择性地违背承诺。空间上的不一致,是一种行为对待上的“双重标准”,即不同经营者实施相同或类似行为,而受到反垄断执法机关的差别待遇。空间上的不一致,事实上并不存在政府违背承诺的问题,因为“法律面前人人平等”并非不考虑主体差异,基于主体能力及行为方式的差异,法律上的区别对待往往具有较大的合理性。而且,由于反垄断规则大多具有抽象性、不确定性等特点,在反垄断法执法中,要使“有限”的规则适用到“无限”的现实之中,就必须“具体问题具体对待”。从这个意义上说,空间上的不一致,不仅是考虑主体差异的结果,也是保障反垄断执法实效的必要手段,而不是反垄断法承诺制度执行中的难题。

  
  由上可知,对反垄断法承诺制度可执行性具有重要影响的“动态不一致性”问题,主要是反垄断执法机关的执法行为在时间上的不一致。但需要注意的是,时间上不一致的不合理性不是绝对的,空间上不一致的合理性也不是绝对的,不论是时间上的不一致,还是空间上的不一致,都有合理与不合理之分。不合理的空间上的不一致,可能会产生公平问题,即客观上不同主体不同对待,但又不存在差别待遇的合理理由。不合理的时间上的不一致,不仅会产生公平问题,还会导致经营者的信赖利益受到侵害。

  
  从理论上看,制度一经制定就应当得到切实执行。承诺不仅要在确立时最优,更应在执行中保持最优,也即在每一个点上都应当保证承诺的最优性。如果承诺只在确立阶段最优,而在执行阶段并不是最优的,就意味着反垄断执法机关或经营者并没有积极性来真正履行这项承诺,就会产生“动态不一致性”问题,也可以说这项承诺是动态不一致的。政府行为的“动态不一致性”,不仅会大大破坏经营者对自己行为的合理预期,导致盲目行为增加,不利于公平竞争环境的创建,而且在经营者对政府食言有所预期时,还会有激励实施对策性行为,从而增加反垄断执法的难度,降低法律实施效果。

  
  三、“动态不一致性”的产生原因与合理空间

  
  (一)“动态不一致性”的产生原因

  
  1.基于能力差异而形成的非均衡性承诺结构

  
  反垄断法承诺制度允许经营者以“自证其罪”来换取调查的中止或终止,类似于经营者与政府的合意,本质上是一种双方承诺行为,因而,只有承诺双方地位平等、身份独立,才能形成意思自由而充分的表达,从而使得承诺结构具有合理性,承诺双方都有履行承诺的足够激励,进而才能保证结果的公平。

  
  但事实情况是,均衡的承诺结构只是一种理想状态,由于主体能力差异而带来的主体地位不平等,必然会使得最终的承诺结构具有明显的非均衡性。在承诺确立与履行的各个阶段,反垄断执法机关往往都具有绝对的主动权,是否接受经营者的承诺、如何承诺、承诺的具体内容以及对经营者履行承诺的监督等方面,经营者实际上很难与执法机关进行协商,执法机关因此就很容易将自己的单方意志强加于经营者的承诺之中。承诺结构的非均衡性是造成承诺执行中“动态不一致性”的主要原因,由于经营者缺乏足够的牵制能力,法律又赋予执法机关至高的权威,反垄断执法机关违背自身承诺、改变行动策略就变得轻而易举。


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