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比较广告的合法性之辨及我国的立法选择与制度完善

  
  (四)明确比较广告的合法性判断标准

  
  没有规矩,无以成方圆。除应遵守一般广告的合法性要求外,比较广告还应符合其特殊的合法性标准:首先,比较广告不得对竞争对手的产品或服务进行诋毁、贬损攻击;其次,比较内容需具有可求证性,其提出的主张应以已被证实的数据为基础,该数据在广告发布时仍然有效,且不得对该数据进行任何的延伸或装饰以支持广告所宣传的观点:再次,用以对比的方法必须公平、合理且真实;此外,比较用语必须规范、准确,不得滥用消费者的信任或利用消费者经验的欠缺和知识的贫乏,进行虚假的或者引人误解的比较。不符合这些标准的比较广告,应受到限制或被禁止。

  
  (五) 对比较广告的全面监管予以明确规定

  
  这实际上也是对比较广告法律规制效果的一种配套保护措施。任何法律规制都会有漏洞,惟有配以全面监管,才可能将漏洞缩至最小,将比较广告的作用最大限度地发挥出来。全面监管包括主管部门的监管、广告业自律组织的监管及大众传媒的舆论监督等。其中后两者尤为重要,广告业自律组织的监管具有高度的专业性优势,能够及时、有效地向行政机关、司法机关提供违法比较广告的线索和证据。而大众传媒则具有公众参与的广泛性优势,在当前社会物质基础不够强大,执法和司法力量不足的情况下,加强社会监督无疑是切实维护市场经济秩序、保护消费者权益和同业生产经营者利益的主要途径。

  
  竞争是市场经济的基本运行机制,比较广告是竞争的表现形式,也是竞争的捷径。我们不能因某些比较广告引发的不良竞争而因噎废食禁止比较广告的合理存在,也不能放任自流、听之任之。只有双剑并举——在对虚假、诋毁性等比较广告予以禁止的同时,对真实、客观、全面的比较广告给予支持和保护,才能真正维护公平的竞争秩序,保护合法经营者和消费者的应有权益,比较广告这一“悬崖边上的舞蹈”也才能真正焕发出自身的异彩。

  
  (六)健全比较广告的法律责任

  
  要充分发挥比较广告的经济效能,仅有行为规范是远远不够的,还必须健全相关的法律责任,加大对违法行为的打击力度:首先,明确违法比较广告的表现形式和法律责任——广告立法应及时总结比较广告实践,采取抽象规定和具体列举相结合的方法,对各种违法比较广告行为及其法律责任予以明确规定;其次,明确比较广告的经营者、发布者和出证机构的义务及法律责任——三者应当在业务范围内进行有关行为,超越业务范围经营、发布违法比较广告或出证的应当承担相应的法律责任,出证机构不按规定出证或提供虚假证明的,应当承担连带责任,并追究相关责任人的法律责任。在具体责任形式上,应当以民事责任为主,辅以行政责任和刑事责任。

【作者简介】
孙晋,武汉大学法学院副教授,新疆大学法学院副院长。
柴瑞娟,武汉大学法学院2006级博士生。
【注释】本文是王先林教授主持的国家社科基金青年项目“公平交易与竞争立法完善中的难点问题研究”(批准号为04CFX011)的部分成果。
孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1992年版,第316页.
孔祥俊:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年版,第646页.
安青虎:《国外广告法规选译》,中国工商出版社2003年版,第117页.
邵建东:《德国竞争法如何评价比较广告》,载《南京大学法律评论》,2001年春季刊.
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谭玲、夏蔚:《论比较广告的法律规制》,载《法学评论》2002年第2期。
王宁、钱婷:《美国广告内幕》,中国经济出版社1991年版,第83页。
全国人大法工委编:《广告法与广告实务大全》,中国方正出版社1995年,第101页。
王晓晔:《不得诋毁竞争对手——比较广告中的法律问题》,载《国际贸易》2003年第11期。
杨青平:《论比较广告》,载《中国广告》1997年第3期。
罗明宏:《不实广告案例解读》,中国政法大学2003年版,第3页。
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刘孔中:《公平交易法》,元照出版公司2003年版,第361页。
邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,153-154页。
安青虎译:《国外广告法规选译》,中国工商出版社2003年版,第109-110页。
同上注,第140-141页。
同上注,第134-135页。
同上注,第211页。
王培章译:《加拿大食品对比广告准则》,载《工商行政管理》1999年第6期。
我国国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》(试行)中明确规定:“广告中的比较性内容,不得涉及具体的产品或服务,或采用其他直接的比较方式。”由此可见我国是禁止直接比较广告的。
我国采取的亦是禁止性做法,《广告法》第7条对此做了明确规定。例如“奇强洗衣粉,洁力最强”、“三江家具,品种最全,价格最低”及“原来最好的就在身边,玉兰油”等等广告均因使用了最高级用语而被强制改版或禁播。
安青虎译:《国外广告法规选译》,中国工商出版社2003年版,第233-245页。
我国法律对此未明确规定。但根据《商标法》商标注册人享有注册商标专用权,而该法《实施细则》第29条规定将商标用于广告宣传为商标使用行为,由此可推断我国商标法禁止在广告中使用他人注册商标。
李瑞:《比较广告的有关法律问题探讨》,载《上海大学学报》(社会科学版)2001年第5期。
孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版,第319-320页。


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