2.比较内容具有可求证性。即关于比较商品或服务的产地、用途、质量、商标、标识、荣誉、价格、售后服务、优惠等比较因素,比较者能提供合法有效的证据、检测结果或调查报告。证据作出的主体应当是行业权威检验机构或鉴定组织,证据作出方法必须符合法律的规定,该证据应当是权威机构或组织运用现有科学技术和专业方法作出的正确结论,如果应用试验报告,必须全面反映和准确表述报告中的试验数据和结论,不得片面地、局部地、断章取义地引用,不得仅引用有利部分而忽视对缺陷的警示,不得采用不注明出处和不附说明的引用等等。
3.比较方式的适当性。首先,比较广告必须针对产品的具体部分进行比较,不是对泛指的、没有参照物的、缺乏明确比较内容的产品进行比较;其次,比较广告必须针对产品的共同特征、共同条件进行比较,并非只对个性进行比较或者在不同条件下进行比较;再次,比较广告必须是对消费具有实际的影响作用,即属于产品共同特征中能够决定消费者的消费行为的比较。
4.比较具有客观性、真实性。比较不能通过想象、推论或艺术的夸张甚至弄虚作假来进行,比较内容要求客观、真实和公正。所以比较广告不得含有虚伪不实或误导消费者的成分,更不能损害竞争对手的商誉。对竞争对手的弱势应当列举客观真实的证据,但不能在抹煞对手的长处的情况下进行比较。
5.比较用语具有规范性、准确性。比较广告使用的语言、文字的描述,应当准确,并且能够使消费者理解,不得以联想方式误导消费者,不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉。
(三)相关的几个问题
1.关于直接比较广告。前已述及直接比较是比较广告采取的一种比较形式,目前理论界对其取舍存在着争议,各国立法态度亦不一[21]。就笔者来看,直接比较也只不过是一种具体的比较的形式,只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则,就应允许之。这不但不构成对被比较者名誉和信誉的侵害,相反,还会在一定程度上刺激和鼓励被比较者改进商品。综观世界各国的立法,对直接比较广告也多持宽容态度,就连传统上特别强调保护诚实的商人及其名誉,坚持“即使说的是真话,诚实商人也有不被指名的权利”原则的大陆法系国家态度也渐趋缓和。
2.关于依附性比较广告。依附性比较广告(或称寄生性比较广告)是更为精细微妙的一种比较广告,其将自身产品与已经具有良好信誉的产品联系在一起,借后者的知名度“搭便车”以吸引消费者眼球从而推销自己。韩国《不正当竞争行为防止法》明确禁止此类广告。德国联邦最高法院的判例和学术界占主导地位的观点亦认为此属寄生虫式的不劳而获行为,是对他人劳动成果的不当利用。笔者赞同以上观点:依附性比较广告往往不进行实质性的比较,广告主将自己与竞争对手相联系的理由十分牵强,其实施此种对比的意图也显而易见即不正当地利用竞争对手在长期的诚实经营中所建立的良好信誉。这种无偿占用原告商誉的行为是对公平和诚实信用原则的直接违反。
3.关于最高级形容词的使用。比较广告必须真实、明白,不得误导消费者,不正确地使用最高级形容词,是不实、含混广告的一个具体体现,因此一些国家和地区禁止在比较广告中使用最高级形容词。[22]然而随着市场的扩大和竞争的深入,这种禁止性规定在实践中日益暴露出其弊端:它妨碍了市场主体进行竞争的积极性,特别是对那些利用专利技术、专有技术或技术秘密研制开发且当之无愧称得上“最高级”的产品无疑是当头棒喝,这对于促进技术进步,实现社会资源的合理配置也无疑起着阻碍作用。因此,世界上一些国家已进行了变通做法,开始有限制地允许最高级词汇的使用。如《加拿大广告准则》规定,在广告中使用最高级形容词时,应当注意与比较广告遵循同样的准则,使用最高级形容词应尽可能具体,以便拿出足够的证据,如果无法证明就不应该使用。《英国广告活动准则》在相关条款中亦规定使用优秀、最优秀等字眼时应真实反映该产品的质量并能提供证据[23]。
4.比较广告中的商标侵权问题。由于比较广告是将自身的商品或服务与竞争对手进行直接比较或类比,故广告主在广告中很可能提及对方的商品或服务的商标,从而形成使用他人注册商标的事实。在比较广告中使用他人的注册商标是否构成侵权,国际上有两种观点:一种是只要使用注册商标即构成商标侵权,如马来西亚《
商标法》明确规定,使用注册商标构成对该商标的侵害。另一种观点认为,在比较广告中使用竞争对手的注册商标可能不构成商标侵权,但如果虚假地表示广告的产品优于商标所有人的产品或者有可能使消费者对进行比较的产品产生混淆,则这样的比较广告就构成了商标侵权,如韩国《
商标法》即做了如此规定。[24]本文赞同第二种观点:在正当真实的比较广告中,使用其他竞争者的商标也许会给被使用者带来损失,但这种损失的根本原因在于其产品或服务的缺陷,其商标价值小于公众评估价值,即商标价值存在泡沫,而正当比较广告会挤出这种泡沫,从而维护了价值的公平,保护了竞争者和消费者的利益。