商业判断规则是对董事商业决策的一种判断规则，故适用于董事作为的场合，而如果董事并没有行使其商业决策职能时，比如董事不作为，持续地疏于监管等，则商业判断规则及其对董事勤勉义务的必要限制，则无法得到适用。故此处对美国司法实践中董事做出商业决策的情况下商业判断规则与董事勤勉义务的关系进行讨论。

　　美国最早是因为其法律对董事勤勉义务的标准采严格的客观标准，法院为了保护董事的相关利益而适用商业判断规则。但是就商业判断规则与董事勤勉义务之间的关系，美国学界一直存在着争议。概括来说主要有两种理论。第一种认为适用商业判断准则，即表明董事没有违反所应承担的勤勉义务，因此，董事的行为即便造成公司损害，也不能构成过失。换句话说，商业判断规则假定，董事在做出某一商事判断时已经对公司事务尽了合理的注意义务。此种理论为Clark教授所主张。[28]根据这种理论，董事商业决策被认定可适用商业判断规则而不能对之提起诉讼，也就是意味着董事作出该商业决策并没有违反其应承担的勤勉义务。即董事无需承担责任是因为其决策没有违反勤勉义务，义务与责任是一致的。第二种理论认为董事商业判断规则实际上是董事过失责任的免除手段。此种理论为Pennington教授所坚持。根据Pennington教授观点，当董事被他人提起诉讼时，董事可以向法院提出申请，要求法庭免除他所承担的法律责任；如果法庭认为董事在行为时是诚实的、合理的，并且如果法庭认为董事的行为根据案件的所有具体情况，董事所承担的过错责任是应当公平地加以免除的，则法庭可以根据自己认为公平的条件免除董事的法律责任。[29]根据这种理论，董事无需承担法律责任不表明其没有违反勤勉义务，只不过这种违反义务的情形适用商业判断规则免除了其责任。上述两种理论虽然阐释方向和方法不同，但是所适用的结果是相同的，即无论是适用哪一种理论，董事的法律责任均被免除。

　　笔者认为，在美国，商业判断规则与董事商业决策时勤勉义务之间存在一致性，如果董事某一决策适用商业判断准则，即表明该董事没有违反所应承担的勤勉义务。因为，从美国商业判断规则的内容看，其一般假定董事做出商业决策时已尽了勤勉义务，即使该决策造成了公司的损失，其也不承担法律责任，除非原告能证明该董事在决策时存在着自我交易，或者没有合理地相信自己在适当的范围内了解与决策有关的信息，或者并不是为了公司利益最大化，或者存在着其他非理性非善意的行为。从其内容可以看出，适用商业判断规则排除董事责任的前提必须是该董事在善意的且在充分了解相关信息的情况下为公司最大利益做出商业决策，且其与该决策事项没有利害关系，而美国公司法上的董事勤勉义务也是善意，以其合理地认为符合公司最大利益的方式行事，董事会或者委员会成员在行使其决策职能或者监察职能时，应当以一名在类似情况下合理人所应有的谨慎来履行职责。由此可见，商业判断规则和董事勤勉义务的内容大体一致，只不过商业判断规则更多的是一种司法审查标准，其主要是在司法实践中对董事勤勉义务的预先推定和举证责任的分配，比如举证责任由董事证明其履行了勤勉义务转变为原告股东或公司相关机构证明董事存在自我交易等不适用商业判断规则的情形。因此，美国商业判断规则与董事勤勉义务之间存在一致性，商业判断规则是实践中判断董事是否违反勤勉义务的程序性规则，如果董事可适用商业判断规则，则其是因为没有违反勤勉义务而无需承担法律责任。

　　笔者亦认为，我国如果引入商业判断规则，则亦应将之作为董事勤勉义务的预先推定（即董事如果适用商业判断规则则推定其已尽了勤勉义务）以及举证责任的分配依据。商业判断规则与董事勤勉义务之间存在一致性，董事经营行为适用商业判断原则的保护即表明董事已经尽到了自己应尽的勤勉义务，尽管这种行为的结果最后被证明是一种失误判断并给公司带来损失，董事也不负赔偿责任。商业判断规则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。

　　五、结论

　　概言之，董事违反勤勉义务且导致公司遭受损失的，其应承担相应的法律责任。构成董事违反勤勉义务的责任的具体要件包括董事实施了可能违反勤勉义务的行为、主观过失、公司遭受损失以及董事相关行为与公司损失之间存在因果关系。但是董事符合上述四个要件并不必然导致其承担法律责任，其可以合理信赖等提出抗辩，避免承担责任。并且公司章程可作出规定在一定程度上限制或免除董事违反勤勉义务的责任。另外，在实践中，可引入商业判断规则作为董事勤勉义务的预先推定以及举证责任的分配依据。