2、大陆法系国家相关立法与实践

　　大陆法系对董事的勤勉义务多按客观标准，即以抽象的善良管理人的注意程度为判断尺度，完全不考虑董事其个人的能力经验等具体情况。

　　（1）德国

　　《德国股份有限公司法》第93条对董事会成员的尽职尽责进行了规定：“董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。对于有关公司的机密数据和秘密，特别是那些在董事会工作中了解到的经营或商业秘密，他们必须做到守口如瓶。”并规定“违反义务的董事会成员应作为连带债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。如果对他们是否发挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议，他们负有举证责任。”[12]即德国法是将“一个正直的和有责任心的业务领导人的细心”作为判断董事是否违反了勤勉义务的标准。

　　（2）日本

　　《日本商法》第254条第3款规定：“公司与董事的关系，遵照委任的有关规定。”《日本民法典》第644条规定了受任人的勤勉义务：“受任人员以善良管理人的注意，按委任本意处理委任事务的义务。”董事作为董事会成员或代表董事，在执行职务时对公司负有善良管理人的勤勉义务。善良管理人是一个抽象的客观标准，是以一个抽象的精明、勤谨的人即“善良家父”作为判断标准的，不但应具有主观善意而且还要具有处理事务的能力。[13]由此可见，在日本发上，董事勤勉义务认定以“善良管理人的注意”作为标准，董事个人的经验、能力和知识并不予考虑。

　　3、笔者观点

　　综上所述，董事勤勉义务的判断标准主要有主观标准和客观标准，但是其各有利弊。判断董事是否履行了勤勉义务时，如果单纯采用主观标准，即视董事之主观能力而定其是否履行了勤勉义务，这易于在实践中做出判断，而且也不会对董事造成太大的负担和束缚，但是也会产生一个可笑的悖论，即董事能力越低其所承担的勤勉义务就越轻，这是不公平的；而如果单纯采用客观标准，即以一个在类似情形下的合理人应有的勤勉为标准，则过于严格，可能会使得董事在经营管理时谨小慎微，或者可能会放纵经营能力比较高的、有某一方面专业技能和知识的董事。正是由于绝对的主观标准和客观标准存在着上述缺陷，目前有些国家已经逐渐转向折衷的标准，比如上述英国区分不同地位董事分别采用主观主义和客观主义的做法。这值得我国予以借鉴。笔者认为，判断董事是否违反了勤勉义务原则上采用客观标准，即引进一个“在类似情形下的合理人”，但是在某些情形下，针对不同的对象应对标准做一些调整。一般情况下，以一个普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的谨慎、知识、技能和经验作为衡量标准，如果有证据证明某一董事具有专业技能、在某一领域被视为专家时，则应当对其适用专家标准。[14]除此之外，董事勤勉义务的判断标准还应因公司性质或组织形式的不同而有所区别。比如，银行的特殊性导致其比一般企业有更高的道德风险，因此银行董事要比一般董事的“勤勉责任”更为宽泛、更为严格。[15]在判断董事是否符合上述标准即其是否违反了勤勉义务时，应当根据采取行动时董事所能够合理获取的适当信息来判断董事是否达到法定的标准。而且，在实践中法官还应当考虑案件的具体情况，如涉案公司、行为的性质、规模，等等。[16]

　　综上所述，董事勤勉义务的判断标准实质上就是其主观过失认定标准的客观化。董事不履行或者没有很好履行其职责和义务，而且依据勤勉义务判断标准，一个合理的一般人在类似情况下会勤勉地履行或者谨慎地施以注意履行好，或者相对于有专业知识的董事该专业知识领域的合理的一般人在类似情况下会勤勉地履行或者谨慎地施以注意履行好等，那么该董事即违反了勤勉义务，其主观上存在过失。

　　（三）公司遭受了损失

　　对于构成董事违反勤勉义务的责任要件之一的损失要件，最关键的问题是其是否包括股东个人遭受损失的情况。

　　根据美国《标准公司法》第8.31节第Ⅱ小节规定主张董事承担责任的一方为获得金钱损害赔偿，首先应证明公司或其股东已遭受的损失。由此可见，在美国公司法上董事违反勤勉义务造成公司股东损失的，也要承担相应的赔偿责任。在我国现行立法中，我国《公司法》第148条规定的勤勉义务是对公司的一种义务，董事勤勉义务是指董事对公司的勤勉义务。虽然我国上市公司的有关规章规定了董事对股东的勤勉义务，例如《上市公司治理准则》第50条明确规定：独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。但该准则规定的对股东的勤勉义务亦是针对全体股东而言的，而不包括股东个人；而且此处的全体股东实际上即代表了公司，对全体股东的勤勉义务即是对公司的勤勉义务。因此，笔者认为，依据我国现行立法，至少如果董事违反勤勉义务仅使得股东个人遭受损失，其并不需要承担相应的法律责任，股东不能以董事违反勤勉义务造成其损失为由向法院起诉要求董事承担责任。也就是说，股东个人遭受损失不是董事违反勤勉义务承担责任的构成要件。但是股东可以依据其他理由起诉要求董事对其遭受的损失承担责任。比如我国《公司法》第153条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东即可依据该条起诉维护其合法权益。至于从理论上而言董事是否应对公司股东个人承担勤勉义务，属于董事勤勉义务的架构问题，不在本文主题范围之内，故在此不予讨论。