三、董事违反勤勉义务的责任要件分析
如前所述，董事对公司负有勤勉义务，如果董事违反了该勤勉义务，可能就要承担法律责任。关于董事勤勉义务的认定标准、违反勤勉义务的责任要件以及免责事由等，我国《
公司法》均没有规定，这使得实践中很难对董事怎样才是没有履行勤勉义务、违反勤勉义务是否必须一律承担责任等等问题进行认定。因此，本文将在分析其他国家相关法律规定和实践基础上，并结合我国实际，探讨董事违反勤勉义务的责任要件问题，希望对我国实践操作有所裨益。
所谓董事违反勤勉义务的责任要件是指董事违反了勤勉义务须承担法律责任应具备的构成要件。根据一般法律理论，责任构成要件一般应包括：1、行为人和行为；2、主观过错；3、损失；4、行为与损失之间存在因果关系。相应地，董事违反勤勉义务的责任要件包括：1、董事实施了可能违反勤勉义务的相关行为；2、主观过失；3、公司遭受了损失；4、董事相关行为与公司损失之间存在因果关系。以下分别详细分析之。
（一）董事实施了可能违反勤勉义务的相关行为
总体上，董事勤勉义务主要可以分成两类：决策义务与监督义务。前者是指董事应积极的合理的对公司事务进行管理并作出决策，比如积极参加董事会会议并行使表决权；后者是指董事应谨慎、慎重地对公司事务施加注意予以监督，比如审查关于董事会内容的资料、熟悉公司的财务会计报表以及公司大体运营状况等。相应地，董事可能违反勤勉义务的行为可分为作为和不作为两种，比如没有尽职调查就贸然做出决策（作为），或者疏于监管或在重大事件发生后没有及时进行必要的调查并采取合理的措施（不作为）。
但是具体而言，不同的董事在公司中的地位有所不同，故其应履行的职责以及其行使职权的方式亦有所不同。比如部分董事只通过在董事会上行使表决权来履行义务，而在公司兼任经理或者类似经理职务（如执行董事）的董事则同时对公司具有经营管理权。鉴于这些董事职位不同，对公司业务行使管理权的方式不同，他们所负有的勤勉义务的内容也应该差别对待。比如在美国，公司业务的性质决定董事注意义务的范围和程度。对一般的非银行商事公司而言，让所有董事，无论经营董事还是非经营董事，都必须注意公司的财务报表以及公司的财务状况显然过于苛求。也就是说，董事勤勉义务的具体内容应该因为公司的经营范围、宗旨、公司的治理结构、业务执行方法的不同而不同。[4]正如日本学者指出的，“善良管理人义务，系董事对公司业务执行上负有相当之注意义务，故应视该董事是否担任公司之业务执行及业务之性质，而有重大之差异，不可一概而论。”[5]
根据我国《
公司法》的相关规定及相关公司实践，董事勤勉义务的具体内容或表现主要有以下几个方面：
1、依照法律规定参加公司董事会会议，并对公司事务进行了解、管理，依法行使其表决权；
2、董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
3、董事应当对公司账薄和相关记录以及公司大体的运营状况有一般性了解，并保证公司档案和账簿的正确，包括董事应聘请独立的注册会计师定期查帐等。
4、董事应当依法履行其相应的职责，竭力管理公司相关事务，包括聘任或者解聘公司经理及其报酬事项、公司内部管理机构的设置、执行股东（大）会决议以及公司对外交易活动等等。
5、加强对公司其他董事和公司高级行政官员的控制和监督。
等等。
因此，如果董事在作出一项决策或者管理公司时，没有做或者没有做好上述一项或几项工作，则其实施了可能违反勤勉义务的行为，包括作为和不作为。
（二）主观过失
董事实施了上述作为或不作为之后，仍不能认定其违反了勤勉义务，还需要对董事主观上的状态予以确认，即须其主观上具有过错。换句话说，只有董事实施了相关行为并且其主观上有过错时，才能认定董事违反了勤勉义务。
一般认为，过错包括两种形式即故意和过失。但是作为董事违反勤勉义务责任构成要件之一的主观过错只能是过失，而不能是故意。因为如果董事是故意实施上文论及的相关行为的，则其构成故意侵权，而不是违反勤勉义务。而对于主观过失，在历史上，基于鼓励人们尽心竭力地为公司提供服务的考虑，传统英美
公司法认为，董事并不对任何形式的过失行为所产生的损害承担法律责任，而仅仅对重大的过失所导致的损害承担法律责任。20世纪80年代以来，英美法尤其是美国司法逐渐放弃了董事仅仅就其重大过失或严重过失承担法律责任的理论，认为，任何人，只要同意担当公司董事职位，即要具备最基本的条件，这就是，“作为一般原则，董事至少要对公司所从事的商事活动有一个基本的了解。因此，董事应对公司所从事的商事活动的基本方面加以熟悉。因为董事要达到一般人的注意义务，因此，他们不得以自己欠缺此种一般注意义务所要求的知识作为自己承担法律责任的抗辩。”此即为一般过失理论，其更有利于强化董事的责任和加强公司利益的保护。公司董事的职务并非仅仅是一种荣誉，他们是公司治理结构的重要组成部分，对于公司事业发展、股东利益最大化目标的实现均具有决定性的作用，因此，法律应当对董事的注意义务强加较高的要求。[6]目前，大多数国家在董事违反勤勉义务的主观过失的认定上大多采此种一般过失理论，并将其认定标准客观化。又如前所述，如果董事在实施上文论及的相关行为时主观上具有过失，则可认定其违反了勤勉义务，相反地，如果董事被认定为违反了勤勉义务，则其主观上即具有过失。也有学者直接主张，过失是指董事的行为违反了他们对公司所承担的注意义务（该学者在此使用的注意义务与本文勤勉义务内容基本一致）。[7]因此，目前比较一致的做法是将董事主观过失的认定标准客观化为董事行为是否违反勤勉义务的判断标准，从判断董事是否违反勤勉义务角度认定其主观上的过失问题。
