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寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性

  

  在这样的行政法理论框架中,“强制”一直是其理论背景上的厚重底色,在其所映衬的行政法制度中强制要素可以说四处可见。如将行政机关作出的行政行为推定为合法,具有执行等法律效力,除非“重大且明显违法”因素的存在。即使行政相对人不服行政行为提起行政救济,也必须先履行该行政行为所设定的义务,除非有法律规定的另外情形。等等。之所以有这样的行政法制度安排,是因为以国家强制力为后盾的行政权基于公共利益的需要,理所当然地要求行政相对人服从旨在形成良好的行政秩序的各种规则体系。行政法必须具有“强制”,否则行政机关就不可能完成行政法的任务,问题是,我们一直在过度地诠释“强制”,并据此创设了许多不尽合理的制度。


  

  (二)“合意”的行政法


  

  现代行政法中因民主、宪政理论与实践的发达,国家主义的张扬态势有所收敛。[6]随着行政相对人主体地位的复归,行政机关与行政相对人之间关系的不平对性也渐渐消减,基于传统行政法理论构建的各种行政法制度或迟或早地发生了合法性危机。同时,在现代行政法中,法律授予行政机关行政权中的裁量成份比重越来越大,以至于行政裁量构成了现代行政权的核心,现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展开。行政机关利用行政裁量可以自如地应付行政过程中各种疑难杂症,但也诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的“坏事”,加重了行政合法性的危机。


  

  20世纪中叶世界范围兴起的“行政程序法典化”运动,在一定程度上缓解了这一行政合法性的危机。我国自上个世纪90年代起也试图挤入这场运动,从中寻找解决我国行政合法性危机的良方。《行政处罚法》、《价格法》以及21世纪初的《行政许可法》等引入行政听证制度,都可以看作是这种努力的具体化。行政程序的功能在于它弱化了传统行政法的“强制”,并试图抹平它的“不对等性”,消除行政机关和行政相对人之间那种时常出现的剑拨弩张气氛。通过行政程序,行政机关和行政相对人可以“协商”地讨论行政权应当如何行使,甚至可以就行政权的内容达成合意,形成共识重叠,以提升行政活动为行政相对人可接受性的程度。日本大桥洋一教授也有类似的看法:“在德国的行政实务中,行政机关在决定作出行政行为之前,经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国,也经常可以看到行政机关在决定作出之前,为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。”{3}(P7)在另一方面合意可以被看作是国家对异议的一种制度化处理,消减异议对当下秩序的冲击力,使异议的威胁收缩在国家可以容忍的限度内。


  

  (三)兼容了“强制”与“合意”的行政


  

  尽管如此,现代行政法中针对行政相对人的国家强制仍然存在;没有这样的国家强制,社会基本秩序的确可能难以维持,也正是这样的强制,使得现代行政法在性别上仍然归属于公法,它并没有因为吸收了合意而变性为“私法”。作为一种法律发展的趋势,公、私法之间发生的这种现象,是因为公法已看到了自己在调整社会关系的功能上正在弱化,从而向私法求援所致的结果。私法在功能上所具有的柔性,可以软化公法的刚性功能,从而使得作为公法的行政法满足了主体意识已经恢复且正日益增强的行政相对人的要求。


  

  行政法对私法功能的吸收,并没有融合两者之间的界线。我们还是可以清楚地看到,“私法的出发点,粗略地说,是自利优先的行为;而行政法与此不同的出发点是公益(或者其他考虑)优先行为。”{4}(P5)不过,一个不可逆转的趋势是,私法中的“合意”对行政法的影响越来越大,比如行政合同已牢牢地嵌进了现代行政法学理论体系,且它的适用范围也在不停地扩展。[7]由此,在现代行政法中强制与合意这一紧张关系始终存在。



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