如果我们能够接受这种“推定强迫”规则,那么,被告人在没有受到未决羁押的情况下所作的有罪供述,就不应被视为具有强迫性的。不仅如此,作为一种例外,如果检控方能够证明被告人“当初”是在自由、自愿的情况下作出了“自证其罪”式的供述,那么,这种被推定的“强迫”取证行为就等于被彻底推翻,该供述笔录也就因此具有可采性。因此,被告人供述笔录具有可采性的前提,应当是检控方不仅要承担证明被告人供述具有可采性的责任,而且还要将这一点证明到法定的较高程度,才能推翻上述有关“强迫取证”之推定。在这里,检控方承担证明责任的前提也使这种有利于被告人之推定的建立。这是其一。
其二,如同行政机关的行政处罚行为一样,侦查行为也是侦查机关单方面实施的剥夺公民自由及其他权利的行为。侦查机关与嫌疑人属于调查与被调查、剥夺与被剥夺的关系。原则上,在行政机关的行政处罚行为实施之后,作为被处罚者的相对人一旦对该处罚的合法性提出异议,并申请法院进行司法审查,则作出行政处罚的行政机关就需要对该处罚的合法性承担证明责任。同样,在侦查机关的搜查、扣押、窃听、讯问等行为实施之后,被采取这些侦查行为的嫌疑人、被告人一旦对侦查行为的合法性提出了质疑,并申请法院给予司法审查,甚至要求排除那些非法侦查行为所获取的证据,那么,实施该侦查行为的侦查机关也需要对该侦查行为的合法性承担证明责任。可以说,与针对行政处罚行为合法性的司法审查程序一样,法院对侦查行为合法性的审查也要遵循证明责任倒置的原则。
与其他侦查行为一样,预审讯问行为如果不受到有效的制约,也将很容易出现违法现象。但是,与其他侦查行为不同的是,预审讯问行为经常要由侦查人员单方面实施,而不可能有其他诉讼参与人到场参加;接受讯问的嫌疑人、被告人被直接控制在侦查人员手中,而无法有多少自由选择的机会;侦查人员进行讯问的目的是获取被告人的有罪供述,也就是促使被告人作出不利于自己的陈述……显然,这种预审讯问行为的秘密性和封闭性,决定了法律很难对其建立同步制约机制。而要防止侦查人员以强迫、威逼等违法手段获取供述,唯一可行的制约方式就是司法机关的事后审查,也就是由法院根据辩护方的申请,对预审讯问行为的合法性进行审查。而这种事后司法审查的实质,恰恰在于侦查人员对其讯问行为的合法性作出事后的证明,以说服法官认可其讯问行为的合法性,接受其讯问所得供述笔录的证据效力。