本文分析过程的一个重要特点是将侵权法的分析思路引入合同案件之中,这种移植是否具有合理性呢?
从法经济学的角度看,合同关系与侵权关系的最大区别在于交易成本(transaction cost)。合同关系当事人之间的交易成本通常比较小,因此可以进行事先磋商,以确定能使双方福利最大化的权利、义务安排;而侵权关系当事人之间的交易成本一般比较高,往往无法进行类似的事前磋商,因此,法律将介入其中,为当事人设定其如果可以进行磋商可能做出的权利、义务安排。可见,由此出发,合同与侵权的主要区别在于当事人能否由磋商做出事前安排。然而,即使在合同关系中,交易成本也会阻碍当事人对所有的将来事态做出安排,而对于这些当事人磋商未尽的事宜,
合同法就会通过默认规则(default rule)来拟制磋商可能实现的结果。[80] 因此,
合同法与侵权法的相似性亦非难以想象。[81] 合同当事人之间的交易成本越高,进行磋商的机会越少,合同关系就越类似于侵权关系,此时,借用侵权法的模式来分析
合同法也越具有合理性。而本文讨论的问题存在于经营者与顾客之间,多属于典型的附和合同,当事人之间往往不存在具有实质意义的磋商。所以,此种社会关系的性质决定了其与侵权关系具有相似性,借用侵权法的模式进行分析也就不足为奇了。
结论
对于超市寄包这类顾客将标的物留存于经营者之处的案件,其性质究竟为保管抑或租赁,历来多有争议。传统的分析进路将焦点集中于标的物的占有是否移转。然而,由于占有概念本身已经观念化,对其认定将委诸社会观念,而非法律逻辑,因此,我们有必要在法律体系之外寻找某种标准,为问题的判断提供指引。法经济学的分析正是其中一种途径。
以社会福利最大化为目标的裁判者应当寻求令社会成本最小化的法律规则,这种规则给予当事人激励,促使双方都能尽到最优程度的注意。在完全竞争与信息充分的条件下,当事人无需法律的介入就会主动尽到最优注意,从而实现社会福利最大化的最优状态。即使在垄断性市场中,如果顾客具有充分的信息,经营者为追求利润最大化,仍然可能自动尽到最优程度的注意——尽管在垄断条件下,最优注意不一定等同于最优状态。而在当事人——尤其是顾客——信息不充分的情况下,经营者未必能自动尽到最优注意,此时就需要借助法律来促使其尽到此种注意。随着留存物价值的上升,顾客的信息投入会增加,由此更有可能获得充分的信息,从而促使经营者主动尽到最优程度的注意。故而,标的物价值的高低可以成为法律介入之必要性的一种指针。基于此,与提供自助寄包的超市相比,完全提供长期停车服务的停车场以及提供保管箱寄存的银行,更可能无需法律介入而自行尽到最优标准的注意。完全供临时性停车的停车场则与超市类似,需要法律介入,调整经营者的注意程度;而混合型停车场则需依据长期顾客的多寡决定法律介入的必要性。
为给予当事人充分激励,促其尽到最优注意,在我们现行的合同法律体系下,将此留存物品的合同解释为保管合同似乎更为可取,因为这样做将给予法院更多的弹性,以针对个案情况决定介入的程度。
最后,尽管法经济学的分析主要从效率角度出发,但是,在本文探讨的案件类型中,效率损失也会引起消费者的福利损失。因此,倘若以保护消费者利益作为一种公平观念,那么,法律在提高效率的同时,也在促进公平。
当然,本文的分析是非常初步的,它建立在一系列假设之上,目的是提供一个简单的框架,以便揭示问题的关键。这种简单的分析框架还有许多可以丰富和完善之处,尤其对于信息不完备问题,更为细致和形式化的分析将是今后的重要课题。
附录:简单的数学证明
命题1:设经营者提供服务的边际成本为MC,其值恒定不变;经营者的注意成本为X,顾客的注意成本为Y,预期损失L=mp(X,Y)(m≥0,p(X,Y) ≥0,pX(X,Y) <0,pY(X,Y)<0,pXX(X,Y)>0,pYY(X,Y)>0,pXY(X,Y)<0)。
于是,社会成本为MC+X+Y+mp(X,Y),为使其最小化,则
min 〔MC+X+Y+mp(X,Y)〕
(X,Y)
若以X*,Y*表示社会成本最小化之时双方各自的注意成本,则它们应满足一价条件(first-order condition):1=-mpX(X,Y*); 1=-mpY(X*,Y)。
另一方面,分别将双方承担预期损失时的成本最小化,即
min 〔MC+X+mp(X,Y)〕;min 〔Y+mp(X,Y)〕,
(X) (Y)
由一价条件亦可得1=-mpX(X,Y*),即X=X*;1=-mpY(X*,Y),即Y=Y*。
因此,若设X~, Y~为不符合最优标准时双方的注意成本,则
MC+X*+mp(X*,Y*)
又因为MC≥0,mp(X,Y) ≥0,所以,X*
命题2:再设A为顾客在超市寄包购物可获的最大效用(A≥0),P为商品定价(P≥0)。在超市不承担预期损失的情况下,将顾客的需求函数(demand function)设为:Q(P,X,Y)=A-P-Y-mp(X,Y)。
于是,反需求函数(inverse demand function)为:P(Q,X,Y)=A-Q-Y-mp(X,Y)。
经营者的收入(revenue)R=P×Q,其边际收入(marginal revenue)MR=∂R/∂Q,将反需求函数代入,可得MR=A-Y-mp-2Q。
在完全竞争市场中,平衡状态下经营者的边际收入等于商品价格,即MR=P,又因为在完全竞争市场中,P=MC+X,于是,A-Y-mp-2Q=MC+X,故
Q=(A-Y-mp-MC-X)/2 (1)
将(1)代入反需求函数,可得
P=(A-Y-mp+MC+X)/2 (2)
再将P=MC+X代入(2),得到MC+X=(A-Y-mp+MC+X)/2,解此方程可得X=A-Y-MC-mp(X,Y),将方程两边分别对X求导,可得1=-mpX(X,Y)。
另一方面,顾客为使自身的效用最大化,将
max〔A-P-Y-mp(X,Y)〕,
(Y)
将(2)代入,则得到一阶条件:〔-1-mpY(X,Y)〕/2=0,即1=-mpY(X,Y)。所以,此时X=X*,Y=Y*。
超市承担预期损失的情况,顾客的需求函数变为:Q(P,X,Y)=A-P-Y-mp(X,Y),而P(Q,X,Y)=MC+X+ mp(X,Y)。其证明过程与超市免责的情况类似,不再重复。
引理:再设b=1或0,b=1时顾客承担预期损失,超市免责,反之,则b=0。
于是,顾客的效用函数(utility function)为U=A-P-Y-mp(X,Y)b,商品定价则为P=MC+X+mp(X,Y)(1-b)。由于超市无法了解顾客的注意程度,不知道预期损失随顾客注意程度的实际变化情况,因此定价也不会随顾客注意程度的变化而变化,即P=P(MC,X)
若b=0,则U0=A-P(MC,X)-Y,U0值最大时,Y=0;由命题2已知超市在承担预期损失时会尽到最优注意,因此,U0最大值(max U0)为A-P(X*,0)。此时,P(X*,0)=MC+X*+ mp(X*,0)。
若b=1,则U1=A-P(MC,X)-Y-mp(X,Y),U1值最大时,1=-mpY(X,Y);由命题2已知超市在免责时会尽到最优注意,即X=X*,故1=-mpY (X*,Y),亦即Y= Y*,因此,U1最大值(max U1)为A-P(X*,Y*)-Y*-mp(X*,Y*)。此时,P(X*,Y*)=MC+X*。
max U1-max U0=P(X*,0)-〔P(X*,Y*)+Y*+ mp(X*,Y*)〕
又因为P(X*,0)=MC+X*+ mp(X*,0),P(X*,Y*)=MC+X*,故
max U1-max U0=〔0+ mp(X*,0)〕-〔Y*+ mp(X*,Y*)〕
由命题1已知Y*+mp(X*,Y*)< Y~+mp(X*,Y~),即0+mp(X*,0)>Y*+mp(X*,Y*),因此max U1>max U0。也就是说,在完全竞争的市场中,顾客将选择不承担预期损失的超市购物。
如将市场结构改变为垄断市场,其他条件不变,超市仍将选择免责。