派遣职员在接受单位指令下完成的发明创造的权利归属问题在适用现有专利法规定时出现了两难境地。究其原因，在于作为现有职务发明创造规则基础的传统雇用劳动关系中雇用与使用合一的模式被打破。派遣劳动中雇用和使用相分离，不但使得用工方式多样化，给劳动法提出新课题，也对专利法现有的职务发明创造规则带来了冲击。　

　　二、日本学者关于派遣职员职务发明创造的权利归属问题的争论　

　　在日本，派遣职员比我国出现的要早。在其经济萧条时期，“终身雇佣制”走向崩溃，各个单位大量裁员以节约开支，但在裁减的同时，企业在某一个时期又可能需要某方面的人员，可又不想长期雇用。于是在经济不景气和企业用人又不想雇人的背景下，一种单位和工作人员之间不以直接雇用关系为前提的新的雇用形态——出向职员和派遣职员应运而生。 [5]出向职员与派遣职员的共同特点是他们与派往工作的单位之间没有直接的雇用劳动合同。在这种雇用形态下所作出的发明创造，其权利归属如何确定，日本学者发表了不同的见解。　

　　派遣职员所作发明的权利归属问题实质上是在直接和间接双重雇用关系下，谁是雇主的问题。雇主确定了，权利的归属也就明确了。学者们试图从解释论的视角，通过对现行法律中“雇主”的判断标准的解释，使现行职务发明创造规则适用于派遣职员的发明创造。关于谁是雇主的确认判断基准，日本学者中有三种学说：　

　　第一，实际薪金支付说。该学说认为雇主即对劳动者支付佣金的人。 [6]因此，派遣职员的雇主依任职期间是由派遣单位，还是由接受单位支付佣金来确定。由前者支付佣金的，前者即是雇主；由后者支付佣金的，后者即是雇主，并由此确定职务发明的权利归属。作为佣金的等价物，支付佣金的单位取得发明创造的无偿法定实施权。　

　　第二，指挥监督说。该学说认为，所谓雇主的概念并不受民法第623条或劳动法第9条的约束，即不问是否签订有民法或劳动法上的合同，只要雇员和雇主之间存在实质的指挥监督关系，即使是民法上的承包人或受托人，也都可看作是雇员。因此，派遣职员在被派遣期间，接受接受单位的指挥监督，自然接受单位是雇主。 [7]