然而，问题似乎不止于此，因为从司法活动中形成的习惯，既有被国家正式体制纳入正式制度之列的，也有随着时过境迁在正式制度中被排除的习惯，尽管后者在主体交往行为中仍然具有规范作用。前一种情形可以运用笔者前文中提出的如上解释框架来解释，但后一种情形，实际上导致了民间规范：尽管它是根据某一时期的司法判决而形成的，但该司法判决本身有效的正式法律基础业已不存，因此，该司法判决对于此种习惯（民间规范）而言，只有发生学上的意义。
这种情形，在中国古代司法活动中尤见其盛。因为在中国古代行政兼理司法的传统之中，每个司法判决的做出，不仅是为了处理个案本身，而且要以此个案的处理为例，告诫其所管辖下的子民，该如何如何，不该如何如何。自然，这种判例及其影响很容易就成为某种习惯。古代处理案件的情形及其对案件处理的期待，作为一种文化传统仍然回荡在今天的司法判决过程中。尽管如今在宪法上我国有了一定的权力分立（或分工），但在具体的司法活动中，不论是刑事案件的判决，还是民事纠纷的处理，法官们首先要考虑的往往不是案件本身的是非曲直，而是判决后的社会影响。（当然，严格说来，做出“是非曲直”的判决和“社会影响”间至少在深层结构上是统一的，因为只有公正的判决才会给社会创造一种有益的激励。）所以，对刑事案件，往往要选择特殊的场合和地点进行宣判；对民事案件的审理，不仅要通过判决教育当事人，而且还要通过此教育、感染更广泛的民众，从而把司法判决纳入更为广泛的政治、社会控制意图中。
在这里，我们已经大体上看出因为司法判决而形成的习惯（民间规范），在该判决本身的效力已无关紧要，但因其所形成的习惯（民间规范）仍然具有效力时，法官在判案中对该种民间规范的引入，事实上与其引入前述第一种习惯（民间规范）进行判决没有质的区别。
四、民间规范作为司法论证的合法（理）性前提
论证理论是二十世纪中叶以来在西方、特别是在德国普遍流行的一种前沿性的论辩理论。随着这种理论研究的日渐深入，很快，这种理论也就被引入到法学中来，成为战后德国法哲学理论最前沿性的话题。
[18]>然而，和哲理的问题相关的是：这种看似高深的理论在很大程度上是建立在对法律活动、尤其是司法论辩活动的观察和分析基础上的，因此，其很快就成为法律方法研究的最新成果。
法律论证理论的集大成者阿列克西这样指出：“法律论证（论辩）与普遍实践论证（论辩）之间的区别是什么，这个问题是法律论辩理论的一个核心问题。这里我们能够确认的一点是：法律论证的特性在于其受现行有效的法的约束（尽管这种约束照旧有待确定）。”“在不同的形式中，限制的程度及种类是很不相同的。最自由的（限制最少的）是法学的争论。限制最多的是在诉讼上（的争执）。在这里，（法律）角色不是对等地分配的，参与被告的一方也不是自愿的，陈述实情的义务受到限定。论证（论辩）的程序有时效上的限制，且通过程序法的规定来加以调整。各当事人允许以自己的利益为取向。他们经常，也许通常所关心的并不是达到某个正确的或公正的判决，而在于达到与己有利的判决……”
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阿氏之强调了司法诉讼活动中论辩的一个方面的限制——即“现行有效的法的约束”。在一定意义上讲，这仅仅适用于比较典型的法治社会。但即使在这里诉讼论辩活动仍然会受到法律之外的其他规范、特别是民间规范的制约。至于在非典型的法治社会，甚至非法治社会中，尽管法律的存在是一个众所周知的事实，但在司法活动，法律的制约往往成为法院处理案件的装饰。当然，并不是这一装饰不重要，但它仅仅对说明判决结果很重要，而对于进一步说明论辩过程则不太重要。因为实际的论辩过程经常是“功夫在诗外”。比如当事人在庭审之外分布别寻求对自己更有利的关系人，寻求比法官更有实际权威“保护伞”，法官和当事人间的种种交易等等。尽管这些因素在“有效力”的法律上一概被称之为非法，但在实践中却是颇有用处的。一位兼做律师的大学法学教授公开传授其办案的经验时，毫不讳言：对方当事人的律师找了某市一位厅长出面说话，致使我方败诉；那我就只能一不做、二不休，找比厅长更有权威的市领导了，最终大家可以想见，当然是我方胜诉。
[20]>过程尽管如此，但不难想见，在法院的判决书中，还是会以法定的正当程序、实体规则做包装，最后做出不乏庄严的判决。
