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初论民间规范对法律方法的可能贡献

  

  说判例或判例法的做出本身是一种法律方法,和这里要探讨的作为判例或判例法产出基础的民间规范有何关系?同时民间规范对这种方法又有何种具体的贡献? 


  

  判例或判例法的做出,法官本身要考虑许多因素。除了在案件事实这一基本的因素中发现案件本身所蕴含的“规则”之外,就是要在众多的案件事实之外的、作为法律渊源的规范中寻求裁判的根据。毫无疑问,成文法律和判例法律乃是法官发现并运用和案件实事相关的“法律”的根本所在和场合,因为法官总是国家正式法律的守护神,他们总要为国家正式法律负责,这大概在任何现代国家,概莫例外。 


  

  但问题在于,法官不仅生活在法律的理想世界中,而且也生活于各种规范兼而有之的日常生活的世界,法官处理活生生的案件,不仅要根据法定的、难以轻易更易的国家正式规则给案件提供判断是非的基本依据,而且还要紧扣民众和社会的需要,根据人们生活中的规范和常识进行判案。因此,在司法活动中引入某种在一定社区内被人们普遍遵行的民间规范,不只是增强判决的说服力,而且能够真正“赢得民心”。毕竟任何一个国家的法官并非不食人间烟火,所以,才不断有法官根据某种流行于某一社区、时代和国家的民间规范解决问题、做出判决、并最终形成判例或判例法的一系列事实。 


  

  格雷在谈到习惯与法律的关系时,曾指出了两种情形(尽管在行文中他并未明确对这两种情形进行分类),其一是作为法律渊源的习惯,它不是法律,仅仅是一种法律渊源,因为在他看来,真正的法律就是法官所作出的司法判决(判例法)。其二是由法官通过判决所产出的习惯。
    [16]>事实上,这种习惯就是判决(判例或判例法)本身。尽管格雷本人对于把习惯引入司法、并形成判决的兴趣不大,但笔者如下还是想借用格雷对习惯做出的含蓄区分,继续展开笔者在这里的论述。 


  

  第一种习惯(民间规范)在判例或判例法的形成过程中,是法官据以形成判断的最基本的社会事实。我们知道,社会事实既有非规范意义上的,也有规范意义上的。对法官而言,他所面对的案件总是在一定社会事实背景下发生的。对于案件的判决而言,相关非规范的社会事实一般来说意义不大。因为非规范的社会事实本身是不确定的。既然如此,法官据以判断的主要社会事实其实就是指那些规范性的社会事实(广义上的制度事实)。 


  

  规范性的社会事实既有社会规范本身,也有在规范规制下的具体事件、行为等等。前者是作为社会规范的社会事实,后者是在规范规制下的社会事实。而作为社会规范的社会事实,又可进一步分为作为国家正式规范的社会事实(如国家法律)和作为非正式规范的社会事实(如民间规范)。对法官的判决活动而言,国家正式规范在其寻求判决的“规范支援”中固然重要,但非正式规范作为其判决的“规范支援”绝非可有可无。即使在当代中国,当人们一方面特别强调议会(人民代表大会)立法的权威性的时候,另一方面,法院和法官有时也会(甚至往往)利用社情民意或者民间规范来弥补国家法律的不足,并据以解决争议,平息纠纷。对此,强世功和赵晓力曾通过跟踪采访,对发生在陕北的一起收贷案件及其处理过程进行过生动的描述和严谨的评论、分析
    [17]>。两文皆清楚地表明在我国法院和法官对社情民意以及民间规范在判决中的重视,对国家法律在程序上和实体上所进行的必要的修正。 


  

  如果说,前述两位作者文章中所选取的例证是以人所共知的我国较为落后的陕北地区的司法判决(调解)过程为素材,因而,就全国情形而言,不具有普遍性和典型性的话,那么,在我国不少法院公开搞的所谓“送法下乡”、“送法进企”、“上门揽案”、“法、企合作”等活动中,我们除了从中可以看出正式法律制度极不严谨、缺乏权威的一面外,也不难看出法院和法官在处理案件的行动策略中,因为正式制度的不足,而向民间规范寻求“支援”的行动和努力。 


  

  至于在那些法治发达的国家,类似我国存在的这种暗渐处理方式——即以民间规范作为根据裁判的相关经验,更是一个值得我们特别予以关注的问题。限于相关材料和本文的篇幅,这里就不再专门展开论述。待以后条件成熟时再作补充。 


  

  第二种习惯因其自身是司法判决的结果,或者说其本身是因司法判决而形成的习惯,所以,它对于其后的其他类似案件的判决而言,以判例或判例法的面目呈现于法官面前。法官对此种习惯或民间规范在案件判决中的引入,在成文法国家一般地是在引证一种成功的经验,或以此经验从事相关判决活动;在判例法国家,引入它其实就是遵循先例。(当然,应说明的是:因判例形成的习惯已成为正式法律,所以应与民间规范明确区分开来,对此,笔者在下文再作区分,这里注明一面引发误解)。 



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