[7]>。尽管在司法实践中,民间规范已经在大陆法系国家的一些经典国家作用不大,但在那些深受欧陆法律影响的国家,民间规范仍然是其司法活动的最重要的规范根据。
至于在英美法系国家,首先,美国在表面上看,其法律是甚少受习惯影响的一个国家,似乎移民国家的特征使其更看重国家正式法的作用,好像一旦过度看重民间规范,则移民集团的利益分割对其国家利益的影响就显而易见。然而,这明显是一种假象,以卢埃林为主所起草的《美国统一商法典》
[8]>,在很大程度上就是对美国商业习惯、商业判例和一些行业商业规则进行编纂、整理、加工,并赋予其新意义的产物。即使奉行权力分立的美国宪政制度,其权力分立原则也受到了一些印第安部落习惯法的重要影响。这种情形,在英国也照样存在:一方面,“除判例和法律这两个丰富的英国法渊源外,第三个渊源是习惯……。这第三个渊源极为次要,不能与前两者相比”;但另一方面,“……习惯的重要性仍不应低估。英国社会同任何其他社会一样,不是只受法律支配。单就法律而言,习惯在今天不甚重要,但在英国生活中,它事实上起决定性的作用。”
[9]>这其实说,英国人的日常交往仍然深受的习惯的影响。
如上论述,旨在说明民间规范作为法源,乃是在当今世界较为普遍存在的一种法律现实。问题是,一般说来,哪些民间规范可以作为法源,哪些又不能作为法源?这些在成文法国家显然需要经过国家立法的认可。如我国《婚姻法》就有相关“变通规定”:“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。”但在实行判例法的国家,法官可以依据案件事实,引入相关民间规范进行判决,民间规范从而成为判例法重要产地——法官造法的方法每每因此得以实现。对此,因后文还要涉及,此不赘述。
我们知道,民间规范一旦被国家法律所认可后,就被纳入到国家法的范畴,因此,法官援引民间规范与援引国家制定法没有实质的区别,这样,就似乎不会从中进一步引申出相关的法律方法。其实不然。因为国家对民间规范之法律效力的认可分为两种:一种是特指的认可,即认可内容特别指向某一具体的民间规范,这时,法官对民间规范的引用,确如上述。另一种则是泛指的认可,即国家法并不特别指明哪些民间规范是被认可的,而只是一般性地说明民间规范所适用的条件、方法。在此种情形下,法官面对案件事实对民间规范的引入,就显然是法官根据案件事实和法律的一般授权,自我判断的一个过程。其实,这也是法律方法能够真正发挥其积极作用的地方。
民间规范作为法律渊源这种方法在司法实践中的运用,就是要使司法者学会在面对案件事实时,从正式法和非正式法之间进行必要、有效的权衡和识别。在司法活动中,一般说来正式法优于非正式法,这是一个基本的原则。但该原则的例外情形——即法官即使在有国家正式法的情形下,也有可能仍然决定适用非正式法。但是,为什么要适用非正式法而不适用国家正式法?对此,法官有义务作出论证和说明。显然,这就给法官运用、识别、论证民间法之为解决该案件的法律渊源,并为其做出必要的说理等提供了机会。在这里,民间规范既是非正式法源,同时也是法律渊源的识别方法。这样,民间规范对识别法律渊源这一法律方法的贡献也就昭然若揭。
更重要的情形还在于:当国家正式法在某种意义上明确否定了或并未明示某些民间规范的法律效力时,法官在某些案件的审理上仍然要照顾到民间规范的存在,在民间规范中寻求判案的灵感。这有两种情形,其一是在和案件相关的领域,国家法律空缺;其二是尽管国家法有相关规定,但严重脱离一些社区或地区的实际,根本难以落实。这两种情形,皆要求法官设法借助既有的民间规范做出创造性说明,即法官根据案情,识别最适宜于解决该案件的民间规范来解决之。这在一定意义上就是要求法官在国家没有认可的情形下也把民间法纳入到法源中来,以解决相关纠纷。例如,某地一位村民因为其父前妻家人阻挠将其母安葬到祖坟,和其父亲共享同一块墓地(因为其父之前妻已经和其父安葬在一块墓地里),将其父前妻家人诉诸法院,法院在此种情形下,不得不根据善良风俗和对原、被告两利的原则,借用民间规范来解决该案件。事实上,在这里已经预示着法官根据案情对民间法的识别问题。