但是,由国务院颁布并在2002年9月15日起施行的《
商标法实施条例》却并未充分注意到这一立法上的重大变化,仍然原文“抄袭”了旧
商标法在1995年第三次修订版中的规定,仅只是照旧规定商标转让“由受让人办理”,而没有按照新
商标法的要求设置“双方共同办理”并提交“转让协议”等核准要件。在商标转让核准的实务中,国家商标局亦只注重《条例》这一小法而忽视了
商标法本身的严格规定,使
商标法在事实上被下位法架空。应该说,我国商标行政立法的上述严重疏漏在导致类似本案纠纷方面存在着重大的制度性瑕疵。笔者建议,国务院应当对
商标法《实施条例》尽速进行修订,以便在商标转让中将新
商标法关于“转让协议”和“共同办理”的制度性要件落到实处。
六、商标权属争议和注册争议是否适用诉讼时效或除斥期间制度?
笔者认为,要解决这一问题首先应当解构商标权的法律构成要素。商标权是由商标著作权(无论是平面商标或是三维立体商标均受
著作权法保护)和商标行政许可权共同结合的产物,无论商标是否获得注册,商标所有人必然享有该商标的著作权。获得注册后将进一步享有具有专属性的商标行政许可权,这是授益行政行为在民商法领域的一种法律表现形态。其次,注册商标权的内容除了商标行政许可权外,尚有对商标著作权中的复制权和署名权的行使。由于复制权的权利期限要受50年保护期的限制而署名权则可永久性受到保护,故在我国现行法律体系下商标权属争议不存在适用诉讼时效制度的法律空间。加之,注册商标权是依许可和依登记而产生的权利,类似于特许物权,这种类物权的属性完全排除了时效制度的适用可能(涉及索赔权除外)。他人对商标的侵权占有和使用不能因时效的经过而合法化,否则即等于保护侵权占有。即便是在权属争议中,争议各方在任何时段都有权提起确权之诉,故亦不可能存在适用时效制度或除斥期间的法律空间。