北京大学法学院教授张平(见2005年06月28日法制日报报道)也认为:商标权的原始取得和继受取得必须经过申请、审查、核准公告等特定的行政程序。尽管TRIPS协定中规定了司法审查权,我国商标法的修改也体现了这一原则,但当行政程序没有启动或没有完成,司法程序不能进行确权,一定是行政程序在先,司法程序在后。
中国政法大学教授赵旭东则认为,这个案子根本的性质属于商标权转让的纠纷。因而也就属于一个民事权益争议的纠纷,因为商标权就是一种民事权利,商标权的转让而引发了一种纠纷,当然是民事纠纷。进入司法程序,也就是民事诉讼。赵旭东认为:法院直接受理商标权转让的纠纷,并没有超越了管辖权限,并不是说所有的商标争议,包括商标的注册争议,商标的转让争议都要商评委先裁定,再去法院。
中国人民大学教授杨立新也认为,凡是涉及到权属问题都应该是民事诉讼,法院应该按照民事诉讼程序一审二审来解决这样一个权属争议的问题。这个案件用民事诉讼程序解决应该是有道理的,有根据的。
笔者认为,否决本案司法管辖有效性的观点显然是将商标的注册争议与商标权属争议两类不同性质的法律关系相混淆的产物。因为,我国的
商标法是商标行政管理法,其全部制度设置中,只调整第一层级的权利如因注册、续展、转让核准、驰名化认定、与市场秩序有关的使用等引发的商标原始权利纠纷,对涉及第二层级的权利如权属、转让、合同纠纷等需要通过确认继受权利基础性民商法律关系的纠纷则并不归
商标法调整。因此,所有关于商标继受权利的基础性法律关系纠纷均应由我国民法、
合同法等法律体系调整,而与
商标法中的注册争议制度并不相涉。
根据前述关于商标注册争议与权属纠纷的判别法律规则,“羊老大”系列商标案是典型的商标权属纠纷。首先,两个“羊老大”公司显然没有任何一方否认“羊老大”系列商标的存续效力,而注册争议中则在先权一方必然要否认争议商标的存续效力;其次,两个“羊老大”之间事先存在着关于争议商标的转让、共同使用等基础性法律关系,但注册争议中则各方不存在此类法律关系;第三、北京公司方面只是对“联合声明”中所约定的商标转让效力存有异议;而榆林公司方面则对北京公司没有“转让协议”作为支撑的“商标转让申请表”所代表的转让法律关系之真实性及有效性持有异议;第四、最高法院关于民事案件“案由”规定中本身即设有“商标权属纠纷”和“商标转让合同纠纷”等独立案由。毫无疑问,本案是平等民事主体之间因内部权益处分行为效力及履行方面的纠纷,与是否应经商标评审委员会行政复审无关,当然也不可能涉及到行政诉讼程序机制的启动问题,也就不存在当事人享有对行政或民事救济程序选择权的问题。因此,将商标权属、转让纠纷误认为是商标注册争议并要求以行政复审和行政诉讼程序进行权利救济的观点是完全错误的。