从起源来看,内部规则的出现要远远的早于外部规则。外部规则的创生史不会早于人类可以明确的自主“立法”的时候。也就是说,外部规则从形式上看是立法出现以后的产物。而内部规则却是先于立法而出现的。“立法,即以审慎刻意的方式制定法律”。然而,“法律本身却从来不是像立法那样被‘发明’出来的,因此与这种法律不同,立法的发明在人类历史上要相对晚出一些”。而外部规则完全是“立法”的产物(当然,现代意义上的立法,不仅包括外部规则,也包括内部规则)。为什么这么说呢?主要在于功能方面,二者是不同的。
内部规则是社会整合的调节剂,它使得人类共存这样一种艰难而又复杂的事态成为可能。我们把眼光稍稍拉回更久远的年代,尚在人类还未能以文字明确表达出共同遵守的规则之前,这些规则即已内化于个人的思维当中。每个与他人共存的人,都会经由相互之间因各种情势的变化而导致的交往(冲突、帮助等等)磨合出一种减少冲突对抗、增进效率、提高生存技能的一般性规则——即内部规则。这种规则经由亲身参与各种事件,因人类的习得本能,由一代人传于下一代人,这种习得的方式也可称作是“默会”的方式。“默会”的意思是,虽然我们未明确的将其表达出来,甚至也不意识到它的意义,但是我们却知道在各种情境下该如何去行动,这种规则在惯性的作用下被践履着。
所以,作为“内部规则”的这种法律规则,完全是自我生成的,是自生自发的。它并不以我们是否能够对它进行阐释为判断标准,真实的情况恰恰相反,即便在立法活动空前浩大的当今世界,人类所能揭示出来的共存规则也是少数的。尚未被我们发现、阐明的规则甚至会伴随着阐明的规则被阐释的过程而不断的增加。这句话也可以这样来说,“知道的越多,无知的范围也就越大”。
既然内部规则是人类生存的一般法则,那么反过来看,遵循规则的群体是否自由、文明的繁衍生息也就成为判断规则优劣的一项重要标准。
经由立法创建外部规则,是与一种事务的出现分不开的,它就是“组织体”。现代社会最大的组织体是政府,其次是各种大型企业集团。这些组织体具有特殊的属性:①组织体内部各部门通常是依据规则——法律或章程——而拥有明确的权限;②职务层级制,有一套明确制定的组织体内部上下级关系的制度;③有所需的物质设备与文书档案,即构成一个“办公室”或“营业所”;④专业化的职务活动通常都以彻底的专业训练为前提,并且会要求“官员”或“职员”全力投入,尽管办公时间是被明确规定的;⑤业务的执行必须遵照明确的组织体发布的规则来进行
。
外部规则就是为规范组织体的权责、科层化与经分工的业务执行而刻意创设的规则制度。
“除了最为简单且最为原始的政府形式以外,政府本身也不能完全由统治者的特定命令加以操纵……随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动的更具包容性的社会,它也就要求拥有属于它自己的独特规则,并用它们来确定它自己的结构、目标和职能”。
以上是我理解的哈耶克两种规则的划分。就这两种规则而言,从价值等级序列上来看,内部规则是优于外部规则的。内部规则关涉人类社会生存、繁荣与发展,与文明化的进程密不可分。外部规则只是围绕着单一的组织体而运行,但是无论组织体的欲求是什么,这种外部规则以及它所服务于的组织体都不可以超出内部规则的规制。否则,当内部规则衰败之时,整个社会就会陷入一种由外部规则操控的巨大的组织体,在内部规则保护下的每个人的自由领域也会缩减到只为组织的目的而服务。
两种规则的区分是哈耶克法学方法论的基石,哈耶克法律哲学的大厦也正是在这两种规则的区分下得以展开。这说明,适用内部规则的方法不同于适用外部规则的方法。以下我们就讨论内部规则与外部规则的适用方法问题。