韩平（吉林大学理论法学研究中心博士研究生）：我认为，在西方，权利是不是应当加以证明已经不是一个需要回答的问题了，不需要回答的原因就在于权利的取得是一个历史的过程，虽然在取得的过程中，可能会有不同的理论的产生。因而现在的问题不是基本权利如何证明的问题，而是原有的理论框架如何包融一些我们所谓的新型权利的问题，也就是说，我们原来假设的理论的框架能有多大的自由的空间。
回答这个问题我想应该从何以产生原有的分析框架这个问题开始，也就是从西方文明的现代化（它的最根本表达是从哲学开始的）开始。
西方传统的哲学追求普遍性、总体性与本质性。这样导致的结果是，在理论上，它预设一种思维必须与之相符的本质，一种终极的本源，而认识的目的就是为了对之加以表象、再现。这样终极的本质的一元的目标一开始是上帝，后来就是所谓的自由、真理等。
在这样的状态下，人们开始建构一个新的分析框架，即自由主义的分析框架。虽然自由主义不承认马基雅维里是他们的先驱，但实际上自由主义正是沿着马基雅维里的基本路线，把好公民的问题变成绝对第一位的问题，而把好基督徒或好人的问题都变成了私人领域之事。从这里开始就有了上帝的事情在自我而个人的政治生活在国家的二元分立。这样，对于一个现实的权利我们可以从国家民主角度来论证，可以从人对于自由、平等等价值的追求来论证，而对于超验于我们认识范围之外的权利，我们就无法从现代性所建构的框架中得到有力的证明了，因而就会经常发生各说各有理的状态。
对于这个框架中能容纳的权利的论证方式，可以分为以下几个方面：一是以人的本质中的自由为标准对于权利的论证。如康德、黑格尔。在黑格尔那里，自由是他的伦理、政治与社会思想的主要原则。他不仅把人的本质定位为“自由意志”，明确宣称“人就是自由的意志”，而且提出了现代世界的“自由”原则。他写道，“一般说来，现代世界是以主观性的自由作为其原则的，这就是说，存在于精神整体中的一切本质的方面，都在发展过程中达到它们的权利。”因此，随着人的片面化这一本质在伦理、政治与社会各个领域中得到实现自我，自由意志也获得它的现实性，成为道德、伦理、法律与国家等的“定在”。从实证的角度看，这一时代深深地打上了个人自由的烙印，这表现在三个方面：作为科学的自由、作为自我决定的自由、还有作为自我实现的自由。正是由于启蒙思想家们对“自由”价值的调拨并使之得到社会的认同，现代社会才会打上自由的印记。黑格尔虽然将精神的发展看作是一个过程，从而其哲学表现了一种历史感，但“人”在他那里仍然只是“自我意识”，虽然他注重从普遍、特殊与个别三者中来考察事物的关系，把普遍视为个体的本质，并且区分开道德与伦理，将伦理视为仅在家庭、社会与国家中才能体现的关系，但终究他对“人”的理解还不是社会意义上的。康德则以具有纯粹自我意识的、与经验存在无涉的个体作为知识论、道德论考察的对象。虽然他确立了以自我作为目的、而不能被当作手段的、道德上平等的以个体自我为中心的价值系统，他的这种个体主义既与认知环境、科学共同体无关，也与生活、道德习俗无关。
因此，自由主义认为可以发现或建立一套“权利”观念，却不从一家的“善”观念出发，却能平等对待所有相冲突的善观念，对不同的善保持一种宽容。如此一来，自由主义这样的认识究竟又是以什么为基础呢？康德以及日后的自由主义的回答实际就是这“权利”的最终基础来自于“自由”。因此，权利、法律、正义不能立足于任何善或幸福生活的观念，而只能完全从“自由”观念抽出来。
另一种论证方式是“权利优于善”，也即所谓正当与正义在先，都是要寻求规定好公民的共同标准，而为了达到这个公共标准，首先就必须把任何宗教道德的“好”的标准打入私人领域。就此而言，罗尔斯等所谓的“权利优于善”恰恰正是以更彻底的方式规定了马基雅维里的“好公民问题是最高问题”的基本立场。自由主义的吊诡就在于，它认为最高的善或至善就是把所有的善的标准都放到没有公共意义的私人领域。事实上，自由主义几乎必然地走向“唯法律主义”，罗尔斯经常引用西季威克的话认为近世西方的伦理学概念是“准司法或法律主义的”。自由主义认为这是最高的善，最高的道德，因为它能公平对待所有的善，所有的道德主张，因而最高的道德就是不必判断谁家的道德是好的，即摆脱一切道德纷争。自由主义宣称其目的是一视同仁地尊重所有宗教、所有种族、所有性别、所有历史文化传统，但其结果实际上是使所有宗教、种族、性别、历史文化传统都失去了意义，都不重要了，都是可有可无的东西，只有私人领域的意义而不具有公共意义，因而被人认为是虚无主义与相对主义。
在这样的论证方式下，人们对于善的观念采用的是一种悬置或搁置的方式，公众不对其采用评价的方式。但是，正是因为可以共同指引的善的总体目标没有了，因而对于一个新的权利是不是应当容纳到权利的论证框架中或者这个权利是不是可以容纳到这个框架中，人们的争论就发生了，而对于这一部分的争论又有了两种不同的方式。
一些人重视个人自由的价值，而另一些人则认为共同体的价值或大多数人的意志永远应该占压倒地位；或者表现为另外两个部分人之间的论战：一部分人相信普遍人权，另一部分人则坚持认为不存在任何批评或判断不同文化背景和传统之价值的方式。
