关于物权的混同,我国现行法未作明确规定,民法学界对此也鲜有人论及。[22]两部对草案具有决定影响的“中国物权法草案学者建议稿”虽对物权的混同作出了明确规定,[23]但它们在规范设计上均存在明显的缺漏。[24]草案不但在总则编未设物权混同规则,而且在其关于特定物权的具体章节也只字未提物权的混同。在物权混同的规范模式选择上,本文建议,总结两部重要的“中国物权法草案学者建议稿”的得失,参照台湾地区民法第762条和第763条的规定,在总则编中对物权的混同作明确规定。[25]
四、公示原则:认识错误与逻辑混乱
物权公示原则,其全称应为,物权变动的公示原则,即“在设立或者转让物权时,法律要求履行不同形式的公示方式”。[26]物权变动之所以需要公示,是为了在交易之时,保证物权的可识别性,以防第三人遭受不测。因此,并非一切物权皆须公示,以事实行为取得的物权就是如此,只有当此类物权被处分时,才须履行登记程序,草案第一编第二章第三节的规定就是这种情况的反映。草案第4条“物权应当公示”的规定为谬误之举,其与第32条至第35条的规定在体系上存在明显冲突。建议删除此规定。其实,公示原则是物权变动模式的一种抽象,在对物权变动的模式作出明文规定的情况下,规定公示原则纯属多余,这样的立法也无常例可循。草案既然重点规定了物权变动的模式,显然也就没必要再单独规定“物权应当公示”。
物权变动既然以登记或占有之移转为公示方法,凡对登记或占有产生信赖者,即使登记或占有的权利与实质的权利不相一致,其合理信赖也应给予保护。依此推理,公信原则其实为公示原则的逻辑演绎结果,其应与公示原则作一体化理解。在规则设计上,公信原则紧随着公示原则进行规定比较适宜,如台湾地区民法典,其在第758条与759条规定了物权的变动模式之后,于第759条之一规定了公信原则。然而,草案不但将公示原则和公信原则予以割裂规定,而且将公信原则设置在物权变动规则之前,这种规定根本未考虑到公示、公信原则之间的逻辑关联问题。
除上述情况外,即使考虑到中国特有的国情,草案第5条、第6条、第7条以及第8条规定的合理性均值得质疑。综上所述,草案总则编的设计在内容上存在明显的缺漏与余赘,在体系上存在着严重的逻辑混乱。为此,本文建议,草案总则编应摈弃章-节式的结构安排,尤其是要放弃大总则-小总则式的复杂构造,可考虑将草案现有内容分化、重组为一章,即第一章。具体安排为:(1)将不动产登记规则剔除于总则之外;(2)突出物权变动规则,将草案第9条、第27条至35条、第4条予以重构;(3)对物权的混同作明确规定。