大多数国家或地区之所以不将不动产登记制度纳入民法典,主要原因在于,登记虽为不动产物权的公示方式,“为不动产物权变动提供具有国家公信力和支持的法律基础”[14];但不动产登记制度多为程序性规范,并能自成体系,其因此或被称为物权程序法或被视为物权的特别法,[15]将其纳入以确认物权种类与内容为己任的物权法并不适宜。然而,草案不但规定了不动产登记制度,并且将其规定在物权法总则中,这种做法有点超乎想象。从总则编第二章的标题看,该章旨在借鉴日本、台湾法的立法例,规定物权变动的模式。因第二章第三节规定了非依法律行为的物权变动,以体系解释的方法可知,第三章第一节与第二节应该规定依法律行为的物权变动。在第二节详细规定了动产物权的变动时,第一节毫无疑问应属对不动产物权变动模式的规定;但是,在第一节的18个条文中,除其第1条规定了不动产物权变动模式外,其余17条全是关于不动产登记制度的规定。在旨在规定物权变动模式的第二章,真正规定物权变动模式的条文仅有10条,而关于不动产登记的条文却有17条之多。这种喧宾夺主的立法样式,不但肢解了物权变动规则的连贯性、体系性,而且模糊了第二章的立法目的。
将不动产登记规则规定在物权法总则编的另外一个难以避免的消极后果是,因总则容量有限,立法者很难以体系性标准思考、设计不动产登记制度。如此之下,为满足实际需要,立法者必然会像德国、日本等国那样,在物权法之外,再制订独立的“不动产登记法”。[16]完全可以想象,不动产登记法一旦实施,物权法上的不动产登记规则必然会戛然而止。这样的话,不动产登记规则被规定在物权法总则的实际收益实在难以经受住立法成本的考验,同时,其所能发挥的短期效应与其对物权法空间资源的消耗相比从长期看也不值一提。
为避免大总则承受不必要的功能之累,应把不动产登记规则剔除于物权总则,甚至是物权法之外;从而使物权变动规则构成一个连贯的体系,并为其他物权制度的系统构造释放足够的空间。