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论物权法草案总则编的合理构造

  

  学理性大总则虽然不会被立法者完全照搬到物权法总则章(编)中,但学说与判例一般认为,物权法总则尽管不能完全在其“总则章”中找到,但可以在其它章节中被发现,或可借助于法解释的手段被构造出来。换言之,作为物权法精髓的总则并非只有“显”身于枝节复杂的物权法条文中才可发挥其“领袖”作用,根据特定物权法的“语境”,其完全可以隐而不显,像德国、瑞士民法根本不明文规定物权法的原则那样。 


  

  由上观之,草案之总则编几乎为学理的照搬,除了“物权的消灭”外,其几乎将物权法教科书所能罗列的“物权法总则”一网打尽。相对于德国、日本及台湾地区的学理性及立法性物权法总则而言,其甚至对物权的调整对象、物权的概念、不动产登记规则都作了具体规定。以总则的功能与逻辑结构分析,草案总则编的合理性在以下方面值得讨论。 


  

  二、不动产登记规则:总则的功能之累 


  

  汇总是总则的首要功能,该功能决定了其内容构成。根据法政策的要求,总则同时也具有减负效应,通过总则性规则,法律顺利实现“减肥”的目的。因此,从立法上看,将非一般性规则纳入“总则”,会使总则承受过分之累;将一般性规则排斥在“总则”之外,会弱化总则的效用。不动产登记制度是物权法(确切地说应是不动产法)的重要组成部分,但这是否意味着,不动产登记制度是物权法典,甚至是物权法典之总则编的必备内容?草案对之予以肯定的回答,但是,无论就不动产登记制度的性质与功能,还是从立法例上考察,将不动产登记制度纳入物权法典尤其是纳入物权法之总则,均难找到合理的根据。就立法例而言,只有瑞士民法物权编规定了不动产登记,如有学者指出的,瑞士民法规定的“占有及不动产登记薄”,“并不具有作为容纳不动产与动产之共性规则的作用,它的意义和不动产登记一样,是表征权利的形式”。[13]德国与日本均在民法典之外,制订了独立的“不动产登记法(条例)”。效法德、瑞、日的台湾地区,也制订了单独的土地登记规则。 



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