草案大总则由三章构成:“一般规定”(第1条至第8条)、“物权的设立、变更、转让和消灭”(第9条至第35条)和“物权的保护”(第36条至第44条)。相比于日本和台湾物权编的“总则”,草案的大总则可谓“规模宏大、结构繁杂”。所谓“规模宏大”,是指相比于日本的5条“总则”、台湾的8条“总则”,草案之“总则”竟有44条(为总条款的16%)之多!“结构繁杂”是指,不但“总则”涵盖内容甚多,而且“总则”之中还有“总则”!
顾名思义,总则就是把提取或抽象的一般性内容汇总在一起。总则的这一汇总性功能决定了它自身的构成。[5]质言之,总则中的规定必须具有一般性特征,它应可适用于被提取的对象——总则性规定之外的其它章节;否则,即名实不符。只是,根据数学原理,对于同样的素材,可按所需,提取最大公因式,最小公因式,或者介于最大与最小之间的公因式;因此,总则性规定并非纯粹的逻辑演绎,它包含着一定的法政策思考。另须指出的是,当被提取的素材复杂多样,被提取的公因式数量极小时,为发挥总则为具体规则减轻负担的效应,立法者还时常采用“一般规则——例外规则”的法技术手段。只是,这种“例外规则”必须数量有限,否则,一般规则因不能抵抗例外而会功效皆失。[6]以上认识可作为判断草案大总则设置合理性的基准。
另外,在关于物权法总则的认识上,应当严格区别学理性大总则与立法性大总则。之所以如此,在于立法并非法理的简单“复制”,立法者在立法之时,除要通透待立之法的要义与内容之外,尚须遵循立法本身的技术规程或规律,以使法律层次清楚、结构匀称、浑然一体,进而拥有独立、自洽的体系(成为一个有机体)。比较而言,学理通常强调完善知识体系的建构,并追求超越时空的唯理性。因而,各国物权法教科书在对本国法予以充分诠释的同时,其在物权法理的知识构造上呈现了明显的共同性。然而,从立法论的角度看,法律乃一种地方性知识,它不但具有特定的生存“环境”(语境),而且包含特定的知识文化信息。我们据此不难发现,“占有”在德国被置于物权编之首,在瑞士则被安置于物权编之尾;台湾物权编未将“物上请求权”规定在总则中,而是在所有权制度中以一个条文(第767条)规定了“所有物返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权”,并利用“准用”的立法技术将第767条的规定适用于“所有权以外之物权”;日本民法则连台湾民法第767条那样的规范都没有,其只是通过对占有权的解释,在学说与判例上认可了物上请求权。[7]面对同样的社会图景,立法与法理在思维方式及知识构造上的差异相当明显。德国法将“占有”与“关于土地权利的一般规则”视为物权编的总则。[8]除此规定外,德国民法典物权编各章未设总则性规定。日本、台湾地区的物权编总则,主要由三项内容构成,即,物权法定主义,物权的变动模式和物权的混同、抛弃。瑞士物权编不仅无日本式的“大总则”,甚至连德国式的总则性规定都没有。位于物权编之首的“所有权”,其“通则”只适用于“土地所有权”和“动产所有权”,其内容主要是关于“共有关系”的规定。[9]而根据德国、日本及台湾地区物权法学者的理解,[10]学理性的物权法总则,有下列各项:(1)物权法的原则,(2)物权的效力,(3)物权的变动模式,(4)物权的消灭,(5)物上请求权。[11]我国学者关于物权法总则的理解与德国、日本及台湾地区学者的理解大体一致。[12]