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论犯罪行为的着手

  

  2、间接正犯的着手认定 


  

  间接正犯(也称间接实行犯)是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为,其所利用的中介由于某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系,间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一,就是间接正犯。与间接正犯相对的应是直接实行犯,即直接实施犯罪而不是通过他人实施犯罪的实行犯。间接正犯是由利用者的利用行业与被利用者的结果惹起行为而复合成立的。在这种场合,是以被利用者的行为为标准还是以利用者的利用行为为标准来认定着手?关于这一问题,相应地出现了三种观点:一是客观说,认为被利用者行为的着手就是间接正犯的着手;二是主观说,认为利用者行为的着手是间接正犯的着手,不应以被利用者的行为为转移;三是折中说,认为间接正犯的着手不可一概而论,应区别对待:在一般情况下, 则应以被利用者行为的着手为间接正犯的着手,但在利用者有故意的工具的情况下,则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。不同的观点针对同一行为可能会得出相反的结论。比如,某男利用小孩想毒死公园中的老虎,便有意把自己准备好的含剧毒的食物交给小孩。但就在小孩正要把食物丢给老虎时,其母叫小孩赶快去看猴,小孩把食物抛给某男便随其母而去。依客观说这一男子为间接正犯的预备犯,而依主观说为间接正犯的未遂犯。我认为,间接正犯是利用他人作为自己实行犯罪的工具,就其利用“他人”作为工具而言,与利用其他物质性的工具没有什么本质的区别。因为犯罪的实行行为是主观与客观的有机统一,精神病人或幼童等不具备责任能力固不待言,即使是正常人也因为缺乏犯罪的意思而不具备实行行为的主观特征。同时,利用者开始其诱导行为时,依行为的性质已有实现危害结果的现实危险性(比如上例某男引诱小孩毒老虎案)。正如日本学者大冢仁所言,间接正犯中被利用者的行为只不过是利用者之诱致行为的当然延长,是它的必然发展,应当树立这种观念:只要利用者实施了以上的诱致行为,那么,实现构成要件结果的可能性和危险性就应视为已经有相当程度的现实化和具体化了。因此,应当以利用者的行为来判断着手,即当利用者对被利用者开始实施诱导利用行为时为着手。 


  

  3、共同实行犯的着手认定


  

  共同实行犯的行为是一个整体,因此只要一人着手实行犯罪,整个犯罪就应视为已经进入着手状态。在这种情况下,如果在场的其他共同犯罪人尚未来得及亲手直接实行犯罪时,已经着手实行的共同犯罪人就被意志以外的原因所制止而使整个犯罪未得逞,那么,全部共同犯罪人都应当承担犯罪未遂的刑事责任,而不能对未着手的人以犯罪预备论处。另有学者同样分析认为,在共同正犯中的其中一个(行为人)开始实施了对构成要件保护法益发生直接危险的行为时,就可以认定共同正犯已经着手实施构成要件行为了(共犯的连带性)。共犯的连带性成立的前提是,其他人将按犯罪决定从事各自的部分行为并参与行为的控制。后者的分析更加完善地将共犯独立性与从属性相结合的特点考虑了进去,更令人信服。



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