3、行为人对于行为的态度影响到着手成立与否认定着手实行是否考虑行为人主观内容,在理论上仍然存在争论。但大多数论者认为,“着手是具体犯罪实行行为的着手,不联系行为人的主观内容就无法判断是否着手实行具体犯罪;在将枪口瞄准对方时(着手未遂),是杀人的实行行为、还是伤害的实行行为、抑或是胁迫的实行行为,这只能结合行为人的主观进行判断。”从立法例来看,在德国刑法中,“如果行为人‘根据其对行为的态度,开始直接实施构成要件的行为的,即可认定未遂。”那么,行为的态度应该包括哪些内容呢?我认为,除了考虑行为人的故意与过失之外,考虑行为人的整体计划是很有必要的。即行为人如何思考行为过程,何时、用什么方法开始实施符合构成要件的行为。比如,在入室盗窃案中,依行为人的计划,抱着如果有值钱的物品就窃取的心理,翻越围墙进入他人住宅,破窗入室,四处搜寻作案目标的,其翻越围墙、破窗入室等一连串动作尚不能认为盗窃之实行行为已经着手,如果行为人发现有可盗取的东西的话,方可考虑是否构成犯罪未遂。反之,如果行为人明知银行拥有大量存款,为了窃取巨款而以炸药炸毁防盗门窗的,则足以认定行为人已着手犯罪实行。另外,在犯罪着手时,行为人的主观意图已经确定化和充分展开,其实施与完成犯罪的犯罪决意已经通过客观行为明确表征出来,并且支配其身体动作指向特定化的侵害目标(这里的特定化指的是此前潜在的侵害目标已经在行为人心理中成为现实的侵害目标),其犯罪故意已经有了一个质的飞跃,其主观心里状态的希望已经从“希望预备行为顺利完成”转化到“希望实行行为顺利完成与危害结果发生”,这一点,也正是预备行为与实行行为明显不同之处,应该成为判断着手与否的重要参照标准之一。
4、危险之判断是基于社会一般人的立场进行的判断在以一般人为危险判断基准的情况下,应该站在行为时的立场,以一般人可能认识到的事实与行为人特别认识到的事实作为判断材料,综合判断。
五、特殊形态犯罪的着手的认定
1、不作为犯罪的着手
由于不作为犯罪可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种,所以其着手亦须分别论之。同时,不作为犯罪是以违反作为义务为其成立要素的,故必然要借助作为义务的违反来认定着手。这一点是我们认定不作为犯罪的着手时应当始终贯彻的原则。
纯正不作为犯由于是以违反一定的作为义务而成立,故行为人拒不履行作为义务时,其行为的性质决定了犯罪已经开始侵害了直接客体,犯罪已着手实行。但是该拒不履行应尽的义务必须是客观上已经确定地表明行为人拒不履行。具体判定时可把握以下几点:一是从时间上,行为人到了应开始履行义务的时候;二是主观上有拒不履行义务的故意;三是客观上确实不履行应尽的义务。对于不纯正不作为犯来说,争论较多。如:(1)不作为而使第一个救助可能性消失之时为着手(姆达拉赫);(2)不作为而延误最后一个救助机会,始为着手(阿米·考夫曼)。对于上述观点,我认为用“救助机会”来替换“应当作为”,显然推迟了着手的开始时间,并且也背离了不纯正不作为犯的定义本身,缺乏理论上的依据。依拙见,行为人以直接犯罪为目的,开始不实施其应当作为且能作为的行为时,即为不纯正不作为犯的着手。在此情况下,行为人违背作为义务,即已经开始犯罪构成客观方面要求的行为。如锅炉工不给锅炉加水以泄愤报复单位领导,实施破坏生产经营罪,当他以直接破坏的犯罪意图开始不注水时,锅炉旋即处于被毁损的危害之中,其行为的性质决定该结果将会产生。因此,对于不纯正不作为犯来说,以其应作为且能作为而不作为时,认定为着手。