(1)“主权”概念引入中国宪法学的政治风险
任何概念都具有历史性。博丹提出主权概念的历史背景是16世纪深陷宗教战争之中的法国,博丹渴望通过世俗王权的强大建构结束纷争,提供国家最基本的政治秩序。在博丹的时代,天主教和胡格诺新教的政治权威与动员能力可能比巴黎的王权还强大,因而博丹极力推崇世俗主权,赋予其绝对性、永久性和最高性。从对抗教权和建立近代民族国家的意义上,主权概念如何强调也不为过。尽管如此,博丹在《主权论》中仍然为主权者设定了重要的限制原则,如主权者受制于神法或自然法,主权者受正当承诺和公平契约的限制。博丹的主权体系有神学系统的抑制,其任意性可以得到重要的克服。也就是说,主权进入法国政治生活,但法国内置了对付主权的神学系统——与上帝和自然法相联系,作为抑制“主权怪兽”的“符咒”。
我的问题是,主权概念进入中国宪法学并参与中国政治秩序建构,其“符咒”何在?主权可以引进,但依赖于神学背景的神法系统或自然法系统却很难引进,我们可能是在做一种只引进“魔鬼”却引不进“符咒”的工作。这是重谈中国
宪法的主权主题的可能风险。
历史地看,主权也主要被近代中国用于谋求民族独立和领土回归,其对外的国际法功能得到较为充分的发挥,但在对内秩序上却可能妨碍民主秩序的生成和政治的现代进化。这也可能是主权在国内宪法学中备受冷漠和诅咒的重要原因。然而主权概念对于我们时代又非常有用,一些重要的宪法学问题,如国家统一的规范结构问题、中央与地方关系中的底限主权问题、党政关系的
宪法化问题、动员机制与紧急状态的
宪法解释问题、司法改革的限度问题,这些都很难通过规范化的法律宪政主义的权利话语得到有效解释。
面对博丹对主权者设定的神学符咒,笔者以为主权引入中国宪法学也必须处于中国现代意义上的符咒之下。权利话语更多的仍然是西方的自然法话语,中国性的特征不明显,而且效力有限。更有意义的符咒只能是也逐步现实地表现为一种中国式的“自然法”,这主要是由执政党通过与时俱进和理论创新而获致的新的政治伦理结构——以“和谐”为根本理念,以“民本”为实体伦理,以协商为程序伦理。这是执政党在中国民族危机消隐与民族实力规模性上升时对于中国传统政治伦理的合理开掘。我们不能仅限于通过实证意义上的纸面法律来理解执政党,老实说依靠实证法律限制主权者不仅在逻辑上,也在事实上显得极其困难。关于中国的主权者,我想如果我们不刻意浸泡在政治修辞学和伪装术之下的话,显然可以判定为执政党,而执政权是中国主权的直接对应物(相应地,国家系统中的立法权、行政权和司法权仅处于第二层次和中观的位置)。在此情况下,中国宪法学中主权的研究就必须与对主权的限制的研究同时开展,而且后者不限于西方自然法意义上的个体权利证成,还应重视不断被提炼和规范化的政治伦理——这在功能意义上相当于西方的“自然法”。我们要重视政治伦理对主权者的约束作用,并通过积极的大众舆论进行监督和验证。