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论抛掷物致人损害的责任(下)

  3.共同危险行为。即将这些有潜在可能性的业主为被告,其责任承担应类推适用共同危险行为,在真正的行为人没有确定之前,推定所有的业主为共同行为人。共同危险行为,又称为准共同侵权行为,德国民法典第830条第一款称为“Beteiligung” ,也有学者认为,该词应当译为“参与共同侵权行为”,是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,但不知数人中何人造成实际的损害。因共同危险行为造成损害,损害的发生只是与数人的危险行为有关联,但数人的危险行为并非真正的共同侵权行为。例如,数人在旅馆抽烟,随地乱扔烟头,导致旅馆着火,但无法判断谁是真正的行为人。共同危险行为,必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时,其危险行为的时间和地点具有同一性。或者说,必须每个行为人的行为在时间和地点方面都具有同一性。德国权威民法观点拒绝在认定参与共同侵权行为时要求各具体参与共同侵权行为在时间和空间上形成相互关联的过程。[xviii]
  我认为,类推适用共同危险行为确有一定的道理,一是抛掷物责任与共同危险行为一样都采取了因果关系推定的方式。二是在共同危险的情况下,真正的加害行为人并不确定,责任人必须证明真正的行为人方可免责,这一规则也可适用于抛掷物责任。但是两者是有区别的。在共同危险的情况下对因果关系采取推定的方式,但是,此种推定不能替代在抛掷物致人损害责任中的因果关系推定,其区别主要表现在:一方面,在抛掷物致人损害责任中,并非所有的行为人都参与了共同危险行为,可能只有其中某个人造成了危险;而在共同危险行为中,虽然不能确定真正的加害行为人,但是可以确定所有的共同危险行为人都参与实施了危险行为。另一方面,抛掷物责任的因果关系之所以采用推定的办法,主要是基于一种价值判断,大多是出于一种公平的考虑——不能使无辜的受害人蒙受损失,这种推定法律没有明文规定,是一种裁判中的推定;而在共同危险行为中,对因果关系的推定是基于法律的直接规定,有明确的法律依据。此外,在共同危险行为中,每个行为人都要承担连带责任,这对于抛掷物责任中的业主未免过重。
  4.公平责任。民法通则132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”。该条适用于当事人没有过错,也不能推定当事人有过错、依据过错确定加害人的责任或免除加害人的责任,明显有失公平的情况。抛掷物侵权的归责、责任的确定、责任的承担、责任范围的计算,都是以公平责任为基础的,因此,抛掷物责任的实体法依据为民法通则132条规定的公平责任,受害人可以以该条款为请求权基础主张权利,但是由于该条款过于宽泛,应当予以类型化、具体化,而抛掷物责任就是在现代社会基于城市化发展而涌现出来的公平责任类型化的一种。


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