由于行政自我拘束原则大部分是以违法的行政实务为背景的,也就是存在裁量瑕疵的情况下。如果将此原则的适用无限制的扩大化,反而不利于对私人权利的保障,可能为行政机关滥用职权、谋取不法利益提供了理论上的盾牌。此外,也不能广泛的适用于不特定的多数人或者所有的裁量情形,必须限定在极个别的个案中。因此我们在提出这一原则的同时,必须从法律要件构成上审慎、明确界定适用自我拘束原则的条件。
(一)须有行政先例存在
所谓行政先例,指“行政机关所为实际事务的处理,以先例而尊重之,因而继续应用,得有法之效力者,为‘行政先例法’,也称‘行政习惯法’。此种习惯法之得为行政法的法源,与司法判例之得为司法法的法源,理由相同:因行政与司法,同为法律下所行之作用,司法法的作用重在审判,而行政法的作用,重在行政事务的处理。故行政机关处理事务的先例,与司法机关审判案件的判例,同样重要。”只有存在先例,方可援引平等原则,如果行政机关处理的案件是关于此类的第一个,那么将不产生平等原则的适用。[38]另外,行政机关作出的行政行为应该是具有形式存续力和实质存续力的,亦即从形式上看行政相对人以及利害关系人不能对此行为提起复议或者诉讼上的救济,该行政行为具有了不可争力。从实质法律效果上看,该行政行为对于作出行为的行政机关和行为对象的行政相对人以及利害关系人都有拘束力。
(二)行政先例本身必须合法
平等权虽然是人民基本权利之一,但是法律并不承认“不法之平等”,因为“不法”本身并非权利,不受法律保障。“平等原则不足以使违法的行政惯例正当化;‘不存在非法的平等’,也‘不存在重复违法的请求权’。”[39]承认违法先例的拘束力,客观上可能造成行政机关有意或者无意地透过违法的先例来变更或者废除法律的适用。所以,即使有行政先例存在,倘若该行政先例本身系属违法,当事人即不得要求行政机关对该案件“援引前例”。[40]从维护法院最终法律解释权限的角度来看,“根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束,这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定,法院有权予以撤销,因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。”[41]只有从行政要严格受法律的拘束的原则上否认违法行政先例的拘束力,实践中才能在确保分权原则的同时,维护法律的权威和尊严。这样的合理化的法律机理,也就在制度上为违法行政行为的纠正提供了适当的契机。
从目前德国、中国台湾等国家或地区的相关判例来看,一般很少承认不法的平等,但也有学者建议平等原则虽不适用,却恰好信赖保护原则可以与之相相结合。[42]根据信赖保护原则,其信赖保护的利益并不都是正当合理的,相对人也会因为违法授益行政行为而获得保护,从信赖保护原则的实质来看,本身就允许依法行政的例外情形存在,而且要对个别的构成“可信赖”的利益进行保护。从保护相对人的权利角度看,应该允许承认违法的行政实务的自我拘束性的存在。但是,为了避免违法的行政实务基于行政自我拘束原则抗辩来自法院的撤销,在判断是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题,可以通过利益衡量的方法来作出灵活的、机动的判断。正如杨建顺教授指出,“在某个案件中,是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题,只能是通过对(1)相对人的利益;(2)是否‘基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨’;以及(3)通过承认行政自我拘束性,‘被侵害的各个法令的规定所体现的价值’进行比较衡量来决定。”[43]
行政负有积极、主动塑造社会的义务,必须保证行政的统一性和连续性,并根据社会现实的变化及时地以新的合法行政代替以前的合法行政。如果承认合法的行政先例具有永远的拘束力,那么行政的积极、主动塑造社会的功能也无法得到发挥,造成行政的懒惰。所以,“对于合法的行政实务,承认其永久的拘束性,同样是存在问题的。”[44]自我拘束不得导致呆板的约束,因为这样一来同样违背裁量的初衷。必须为有别于通常决定的以个别情况为着眼点的判断留出余地。[45]对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题,也应该进行如前所述的利益衡量,交由行政机关作出灵活的判断。[46]
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