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行政诉讼法内“合法”与“合理”二分之质疑

  2.控制行政裁量权的美国合理性标准。在美国,通常把专横和任性标准称为审查行政裁量权力的标准。滥用行政裁量权的具体表现,或者说认定标准,主要有以下几个方面:(1)不符合法律所规定的目的,或追求不正当的目的,是明显的滥用自由裁量权;(2)忽视法定的应当考虑或不应当考虑的因素;(3)不遵守自由的先例和诺言,同等情况不同处理,变更先例时没有说明理由;(4)在涉及公民重大利害关系的时,显失公平的严厉制裁;(5)没有在合理的期间内实施行为。[48]
  我国与美国行政法上控制行政裁量权的标准基本相同的表述,却不是用来判断是否合法的标准,而是用以认定被诉行政行为是否合理。被诉讼行政行为即使被据此认定为不合理,但并不违法,也只应当判决驳回原告诉讼请求。然而,根据美国联邦行政程序法第706节,对于达到这些标准的行政机关的行为、裁定和结论,审查法院应当认定为不合法并撤销之。这很像英国认定不合理的标准,也很像英国把上述标准都纳入合法的范围。反观上文“合理”的涵义、以及把“合法”与“合理”二分的理由,在合理的各要素基本相同的境况下,这样的“合理”没有更强的理由不属于“合法”。
  3.控制行政裁量的德国比例原则。把德国的比例原则称为行政合理原则,并无大碍。通过若干判例可以看出,该原则在历史上也有适应控制行政裁量权的需要而形成的因素。[49]它广义上包括妥当性原则、必要性原则及均衡原则三部分,[50]每一部分都可“合理”地控制行政裁量权。如果把它放入“行政合理性原则”的口袋中、抹杀它控制行政裁量的源起与功能,那就绝对令人难以接受了。
  第一,妥当性原则可以在目的方面评价行政裁量权。如果行政机关的行为根本无法达成目的,就是违反了妥当性之原则。该原则可以在个案中用于控制裁量权;第二,必要性原则是指行政权的行使只要达到行政目的即足,不可过度侵入公民权利。法院对于行政机关拥有一个以上的“法律后果”裁量权的个案,可以依此原则在审查该行政裁量权的行使;第三,均衡原则使得法院可以基于一种抽象的理念审查行政裁量的后果。总之,“比例原则是赋予法院来审查具体个案的利器,以拘束行政权力违法最有效的原则。”[51]行政权力当然包括行政裁量权。
  (五)狭隘的形式制定法观
  前已论及“规则中心的制定法观”决定了“合法”即合规则,规则以外的立法目的、法的一般原则等都被放入“理”的范围,从而在根本上支持着“合法”与“合理”的二分。时至今日,随着世界法哲学与法理学研究的升级换代、以及我国相关理论的发展,行政法学研究不能再基于如此狭隘的理论观念。
  1.法律规则不是制定法的全部。法律规则因哈特的“规则理论”普遍为人所接受,法律原则也由于德沃金“原则理论”的提出而获得了广泛认同。[52]国内的法理学代表教材也认为原则是法律的构成要素之一。法的要素包括规则、原则和概念。[53]虽然这些法的要素,足以揭示那种或明或暗地把行政法等同于行政法规则的狭隘观点,但是还显得有些机械化、形式化。制定法的本体远非如此。德国著名法学家卡尔&;;#8226;拉伦兹(Karl Larenz)就认为,法律规则与法律原则(合称为法规范)并非只是单纯并列,它们以多种方式相互指涉、彼此交织、相互合作而产生一个规范整体。现行法秩序并非法律规范的机械总和,毋宁是由许多规整所构成,这些规整又构成特定国家的整个法体系。[54]
  2.法律原则的重要作用。法律原则是为法规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范,可以分为“非实定的法原则”和“实定的法原则”。[55]法律原则可以(1)弥补法规则失效后的真空、填补法规则的漏洞;(2)协调法律规则之间的冲突;(3)明确法律规则的模糊内容,以及(4)当法律规则对有关的社会关系没有具体规定调整对策时,可以法律原则来续造相关的法律规则。[56]在行政法中,“将原则引入法律中,既是为补成文规则之不足的需要,也是为限缩自由裁量权之需要;它既为司法能动性提供了依据,也为司法能动性界定了合理的范围。”[57]
  这并不是空谈!《最高人民法院公报》上公布的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》、[58]《益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案益民公司案》,[59]等典型案件已经适用了非实定行政法原则来审理行政案件。这些典型案件可以作为行政法上的非正式法源,进而成为广义行政法与行政诉讼法的组成部分。[60]在行政诉讼法内,非实定行政法原则经由上述方式成了司法审查的依据。


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