本文对所设想的新型刑罚体系的研究基点是两者存在的明显不同:案例一所代表的经济犯罪案件是基于合同关系产生的,它最初脱胎于民法,因为两个平等的市场主体在进行市场交易时一方或者双方的违法行为侵犯了社会利益,才超越民事法律调整范围而进入刑事领域。可以称其为“由民而刑”的案件。而案例二所代表的一类人身伤害案件原本是典型的刑事案件,因为存在了被害人与行为人之间的合意才具有了民事特征。可以称其为“由刑而民”的案件。两类案件在其核心内容上存在着不同,这样的差异造成两者在应用新的刑罚评价体系时无法合二为一,使用一类方式,而是应当根据各自的特征量身定做,对于这个问题笔者将作出进一步的理论分析。
经济类案件主要的违法之处在于缔约或合同履行过程中出现了一方欺诈、威胁等违法行为促使合约的相对方作出与本身意志不符的意思表示或使合同目的无法实现而对相对方甚至社会造成经济、人身方面的损失。因此经济案件的核心是契约一方虚假甚至恶意的意思表示。对合同的合法性及意思表示有效性的讨论研究原是典型的民事研究领域,因此此类案件的性质原属于民事案件。只是随着经济的发展,
刑法扩大了对经济生活的保护才将一些影响较大,后果较严重及一些违反
刑法保护的社会伦理的经济类案件归于
刑法的调整范围之内。因此此类“由民而刑”的案件其核心仍是意思表示是否违法和应受处罚。据此有专业人士认为此类案件应适用民事分析方法,笔者亦认同此观点。
而人身伤害类案件侵害行为本身并不存在民事特征。此类案件一直以来典型的刑事案件,其违法性在于一方因为故意或过失而对相对方造成人身或健康方面的损失,由此侵害了一直受
刑法保护的人身权这一法益。只有当这类案件中出现了受害人同意这一特殊的意思表示之后此类案件就出现了民事特征。这里的意思表示成为影响定罪量刑的一个重要因素。因此此类案件的可视为刑事案件附加了民事性质。此时分析的重点是双方达成合意的行为能否成为一方犯罪事实成立的违法阻却事由或表述为双方的合同行为能否对抗
刑法对相关法益的保护。因此,其分析的前提是意思表示真实有效,因为若意思表示无效则自然不可能成为违法阻却事由,这是与经济案件在分析方法上的不同。人身伤害案件中出现此类的复合型案件由其意思表示内容的不同还可以分为接受危险的可能性和接受危险的结果两种形式。前者如自愿加入飞刀表演,此时若发生危险结果,被害人显然不愿意发生伤害但同时被害人也确有能力预见伤害结果的发生可能性,此时双方是否可以视为存在合意,这一问题不仅仅是价值取向问题更牵涉到
刑法的功能等更复杂的问题。案例二属于典型的刑民结合的案件,这一类案件主要是价值的选择其核心是社会伦理的接受程度,也是
刑法的价值选择问题。