如前所述，合同的特别成立要件是指在法定或约定情形之下，特定的合同必须具备的特有形式，欠缺该特定形式，合同不能成立。我国《
担保法》第
38条规定：“抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《
物权法》第
185条第1款亦规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”根据上述法律规定，抵押合同必须采取书面形式订立，这里的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。抵押合同的书面形式，不以独立于被担保的债权合同而另行订立的抵押协议为限，在被担保的债权合同中约定抵押条款，亦属有效。[3]法律之所以规定抵押合同应当采取书面形式，是因为抵押涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂、而且要在一段时间内为债权担保。[4]然而，此处所指的书面形式究竟为抵押合同的成立要件、生效要件，还是仅仅为合同成立的证据，在学者间不无争议。有学者认为，法定形式的要求属于合同的生效要件，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效。“抵押行为不具备法律规定的形式要件，例如抵押合同不采用书面形式的，抵押权的设定不发生效力。”[5]另有学者认为，书面形式应当作为合同成立的证据，赋予其强制执行的效力。“书面形式既不能作为抵押权的成立要件，亦不能作为抵押合同的成立要件，书面形式的具备对抵押合同的存在仅具有证据的效力，抵押合同未以书面形式，则无法律上的应当具备的必要证据，故于一方当事人请求对方当事人履行登记手续时，若对方当事人拒绝履行，登记请求权人不能通过法律途径而强制抵押人履行。”[6]还有学者认为，当法律规定合同必须采用书面形式时，该书面形式的要求只是合同的特别成立要件，因为“书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意性规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作某类合同的特别成立要件。”[7]
