面对网络环境下知识产权
刑法保护的困境，司法、立法各界作出了相应的回应。上述回应措施对知识产权的保护在一定程度起到了积极的作用，但仍然存在许多不足，值得我们的反思：
（一）司法解释与
著作权法存在矛盾
从目前看到的美国、日本、欧盟和国际条约的立法来看，他们在控制作品在网上传输的权利上，出现了两种处理方式。[11]第一种是世界知识产权组织的两个新条约、欧盟的《版权指令草案》和日本对
著作权法的修订，即使用一种新的概念来反映作品在网上传输的权利。具体说来，就作品在网上的传输，版权所有人享有被称为“向公众传播权”的权利；就表演和录音制品在网上的传输来说，表演者和录音制品制作者享有被称为“向公众提供权”的权利。 11第二种是美国式的处理方式，即不增设新的权利种类，而是从既有的权利种类中解释出版权所有人控制作品在网上传输的权利。因为，“现有的复制权、发行权、表演权和展览权以及相关的定义和立法解释，已经可以包容作品在网上传输的情形，为相关案件的司法解释留有了充分的余地。”[12]
我国《
著作权法》最近的修改对网络传输行为采取的方式接近于第一种方式，即使用新的概念“信息网络传播权”来反映作品在网上传输的权利。对于复制权和发行权，《
著作权法》仍然维持了原来的概念。12 同时，《
著作权法》相应地修改了附属
刑法之规定，在第
47条中明确将未经许可而通过信息网络向公众传播侵权作品与复制、发行行为并列规定，作为根据情节可以依法追究刑事责任的侵权行为。《
著作权法》中关于著作权犯罪的规定属于附属
刑法，新增权利概念的情况下，附属
刑法与《
刑法》本身却存在脱节而无法相衔接。
知识产权犯罪属于法定犯，1997年《
刑法》关于知识产权的概念其法律依据应当为法律制定时有效之
著作权法，即1990年《
著作权法》，而非2001年修改的《
著作权法》。因此，
刑法中关于“复制发行”的概念其依据也只能是1990年《
著作权法》。1990年《
著作权法》中并没有“信息网络传播权”之规定，因此，通过相关司法解释对复制发行进行界定是除了修改法律以外最为妥当的方法。因此，最高人民法院、最高人民检察院分别于2004年12月、2005年9月作出司法解释，将通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件、录音录像制品及其他作品的行为，视为《
刑法》第
217条规定的“复制发行”。 13
实际上，我国司法解释采取的是美国式的处理方式，即不涉及新的权利种类，而是从既有的行为中解释权利人控制作品在网上传输的行为。
上述不同方式，导致民事刑事概念不一，也导致附属
刑法与刑法典司法解释的概念矛盾。破坏了
刑法体系的统一性。
（二）司法解释越权
最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释》将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”解释为“应当视为
刑法第
217条规定的复制发行”，虽然使以营利为目的通过网络大量传播作品的行为得以受到刑事起诉和追究，但根据上文的分析，“网络传播”毕竟是与“发行”在构成上截然不同的行为。按照“罪刑法定”的基本原则，仅仅适用于“复制发行”行为的《
刑法》第
217条不可能被“具体应用”于“网络传播”行为。而是否应当修改
刑法，将严重侵犯“网络传播权”的行为也定为刑事犯罪，则应当由全国人大或其常委会在广泛征求意见的基础上做出决定。在我国刑法已经废除了“类推”制度的情况下，最高人民法院、最高人民检察院对《
刑法》第
217条适用范围所做的司法解释，似有越权之嫌，在法理上是应当受到质疑的。
