3、社会公共利益的排除式界定。用这种方式可以将公共利益定义为,公共利益是特定个体利益之外的非特定的多数人的共同利益。
近年来德国学者对公众的概念发展出新的判断标准,即以“某圈子之人”作为公众的相对概念,从反面界定“公共”的概念。所谓“某圈子之人”是指某狭窄团体,如家族、某机构之成员,该圈子具有隔离性,并非对所有的团体开放;该圈子成员在数量上是少许者。与之相反,对公共的判断至少有两个标准:其一,非隔离性,任何人在任何时候都可以自由地进入该团体,不受任何条件的限制,该团体不封闭也不为某些个人所保留,不具有排他性;其二,即使某些团体基于地方、职业、宗教等因素,属于隔离性团体,但是,在成员数量上不是少数,也符合公共的概念。[⑩]由此,采用排除法,社会公共利益就可以定义为,不属于某圈子之人,而是属于不特定多数人或者隔离性团体众多成员所拥有的利益。
由于这种界定方式不是从公共利益的本质特征,而从公共利益的外延入手来定义社会公共利益,它只能提示:“什么不是社会公共利益”,而却不能回答:“什么是社会公共利益。”只是在社会公共利益与非社会公共利益之间划定了一条粗略的边界。正因为如此,几乎很少有学者采用这种界定方式。
笔者认为公共利益应当界定为,非特定的多数人享有的,具有非排他性、不可分割性和不可转让性,特定个体利益之外的共同利益。目前,我国立法文本[11]和学者在学术论著中,“公共利益”、“社会利益”及“社会公共利益”三个词语均在使用。“公共利益、社会利益、社会公共利益等在本质上并无根本的区别,其基本含义均为全社会全体成员的共同的、整体的利益,既区别于社会成员个体的利益,也不是社会个体成员利益的简单加总,也与国家利益相区别。”[12]有整体社会公共利益就有局部社会公共利益,不能强调抽象的整体或全局,而忽视具有现实性的“大多数人”或“局部”的社会公共利益。例如,长江特大洪水抗洪救灾,毫无疑问保护的是社会公共利益,但是,如果从整体与局部的观念来衡量,则属于局部,然而,这种涉及“局部地域性的利益”却是社会公共利益的实际表现形态。整体社会利益,除了在人们的观念上抽象地存在外,现实中很难找到它的实际表现形态。因此,“从根本上说,社会公共性问题就是指那些绝大多数地位不利者生存和发展的问题,社会公共性要求就是指那些绝大多数地位不利者生存和发展的要求。”[13]
(三)社会公共利益的界定标准及特征
社会公共利益的标准是指其本质属性,舍此,则无法认识和把握公共利益。“公共利益概念的关键之处不仅在于如何定义公与私以及它们之间的关系,而且在于如何定义公共领域,如何定义超出公共领域之外的政治领域的概念以及适合于规划和评估公共政策和公共行为的标准。”[14] 一般认为公共利益是消费非排他的利益,具有以下几个特点:第一,主体的不特定性。社会公共利益的主体是一定社会领域组成社会的全体成员或大多成员所形成的集合体。社会是一个抽象的实体,不可能也不允许将社会公共利益归属于特定的主体,否则,它就会脱变为个体利益。第二,主客体的间接关联性,受益主体与社会公共利益(客体)之间是一种间接关联关系。这一点不同与个体利益,在个体利益关系中主体与客体之间是一种直接的关联关系。例如,所有权人对其所有拥有的标的物是一种直接的支配关系。第三,具有相容性。增加新的受益者并不减少原有受益者 的利益,如,公共设施的利用,以及稳固的国防。第四,公共利益具有不可分割性。公共利益所具有的数量不能像私人利益那样被划分,不能由个人按照他们的偏好多要一点或少要一点。如,公共经济资源在法律中被认为是公共财产,可以被人们使用,但是,却属于不允许个人居为已有的财产。由此可见,社会公共利益是全社会或大多数人不可分割的整体性利益,它具有满足全体社会成员生存和发展,以及增进大多人私人利益的普遍性。第五,公共利益的供给具有一定的外部效应,往往是“一荣俱荣,一损俱损”。保护环境不仅有利于自己,也有利于他人;反之,环境污染不仅有害于他人,而且有害于自己。第六,公共利具有可变性。“公共利益不可能是固定不变的事物,它总是处于争论中,总是处于谈判的进程中。在任何一个特定的社会或特定的时期,任何公共利益将由不同的利益集团和压力集团的实力来决定,由历史遗产、具体事件、意识形态争论或是政治领导阶层决策,一句话,就是由政治决定的。”[15]在不同的社会,甚至同一社会的不同发展时期,公共利益的内容、种类和范围边界均会随着政治、经济、文化和社会发展的实际需要而发生变化。世界和平和经济秩序相对一国的主权和经济发展是人类的公共利益;全国的整体利益较之于某一地区局部利益,全体社会成员或大多数成员的利益较之于个人利益均属于社会公共利益,这里因为社会公共利益具有时空范围的相对性。此外,个人利益与社会利益也可能发生转化。原始社会和奴隶社会侵害个人的生命、财产的行为,仅被视为对个人利益的侵害,但是在现代社会保护人民的生命财产的安全则被认为是一种普遍的社会公共利益和公共秩序。奴隶社会和封建社会维护等级制被认为是确保社会稳定的公共秩序和利益,但是,资本主义社会建立的前提就是废除封建社会的等级特权,建立平等和自由竞争的市场经济秩序。第七,公共利益的不可让渡性。由于社会公共利益主体的不特定性与非排他性,决定了它不可能在特定的主体之间进行转让;由于社会公共利益的公共受益性与不可分割性,决定了它不可能由个人加以分割后而出售。由此可知,社会公共利益是一种不可让渡的利益。出卖社会公共利益[16]将成为民族和国家的罪人,人民的公敌。第八,社会公共利益的正当性。这里的正当性仅指价值判断的层面而言,即公共利益必须符合正义原则。首先,社会违背正义原则,牺牲一些人的生命或自由而获得的利益不是公共利益。其次,公共利益的追求应当符合文明社会的道德要求。正如,达班所言:“公共利益中不能包括与道德相违背的东西。法律正义对于公共利益是最必须的美德,因为他的目的在于公共利益。”[17]最后,公共利益应该凝结着人们共同追求的价值与目标,凝结着社会共同体的一致的观点与态度。
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