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论民事执行权威的强化

  立法权是国家的心脏,行政权则是国家的大脑,大脑指使各个部分运动起来。大脑可能陷于麻痹,而人依然活着。一个人可以麻木不仁地活着;但是一旦心脏停止了它的机能,则任何动物马上就会死掉。国家的生存绝不是依靠法律,而是依靠立法权。[2]113在保持其他变量大致恒定的前提下,民事执行权威的实然状态与民事执行正式立法的社会化程度和法律职业共同体内部互动的状况成正比例关系,即民事执行正式立法的社会化程度越低,法律职业共同体内部互动的状况越差,民事执行权威的境地越不理想。所以,提升民事执行法律渊源的位阶、祛除民事执行过分依赖司法解释的现有瑕疵是强化民事执行权威的首要任务,至于民事执行正式立法的名称、体例和构造等形式理性方面的内容则是该首要任务的具体展开。
  (二)力守民事执行开始的被动性
  作为民事司法权的有机构成,民事审判权本质上是一种判断权,民事执行权本质上是一种强制权。本质上的不同并不能使民事执行与被动性自然的完全割裂开来。相反,民事执行开始奉守彻底的被动性乃强化民事执行权威之必然。其理在于,“主动”意味着先入为主和价值判断、利益衡量的已然发生,难以避免客观上的“携私”,无法与“中立者”的角色期待形成真正亲和。而民事执行开始时的中立是民事执行获得公信力和民众认同的必要条件,公信力和民众认同是民事执行权威的固有内涵与本能凭借。此外,达玛什卡教授指出:当一个国家开始接近于实现其最充分的能动主义潜质的时候,司法与行政便开始融合。如果说在一个彻底的“无为而治”型国家中,所有的活动,包括行政活动,都带有一定的审判色彩的话,一个完全的能动型国家的所有活动,包括审判活动,便都带有一定的行政色彩。[3]132移送执行制度中官方保留启动程序之权力的作法带有强烈的能动主义色彩,司法行政化便在一定程度上得以发生,民事执行权的独立性便在一定程度上消失,而民事执行权威的状况与民事执行权的独立性状况之间存在着正比例关系。由此,民事执行权威的强化与移送执行制度形成互斥性的紧张关系。在强化民事执行权威的语境中,移送执行制度的生存土壤应不复存在。
  依据《民事诉讼法》第212条和《执行规定》第19条第2款的现有规定,对于发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书的执行,可以由审判员直接移送执行员主动进行。
  明显且可判断的弱势不可以根据弱势一方的作为而发生显而易见的扩大或缩小的弱势群体为固有型弱势群体;明显且可判断的弱势可以根据弱势一方的作为而发生显而易见的扩大或缩小的弱势群体为演变型弱势群体。[4]赡养费、抚养费、抚育费的追索者通常是老人和未成年人,他们在劳动能力和其他经济来源方面往往处于困难境地,属于固有型弱势群体;刑事附带民事诉讼的原告通常是被害人或其近亲属,他们往往因犯罪侵害而在物质和精神方面趋于劣势,可归入演变型弱势群体。在民事诉讼法中对弱势群体进行倾斜性保护具有坚实的法理基础,但总体上必须恪守对程序正义的底线坚持和对实体正义的最可能追求的立场。法官中立、程序开始的被动性、程序公开、程序理性、及时终结性等是程序正义的最基本要素,已成共识。使民事执行开始时的被动性荡然无存的移送执行制度貌似吻合保护弱势群体的宏观设计,实则与程序正义的底线要求相背离,进而沦为名不符实的伪制度。此外,在司法过程中,也有一个“两手抓”的问题:法官不仅要对国家法律,同时也应该对社会效果负责;它的实质是,法官不仅要对立法者负责,也要对社会公众、特别是社区民众负责。通过这样的司法过程,法官还可以在一定程度上促进立法者与民众之间的对话、妥协与平衡。[5]211因此,为缓解、消除立法文本中的“一般正义”与现实案件中的“具体正义”之间经常发生的冲突,司法活动在追求法律效果的同时,也要实现对社会效果的追求。移送执行制度中,法院对于发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书可以在没有执行申请的情况下主动执行,这样的制度设计暗含民事执行这种司法活动需力求法律效果与社会效果相统一的意图。然而,司法活动追求社会效果是有诸多必要条件的,法院的中立便是其中之一。推而论之,民事执行开始时的中立则是民事执行追求社会效果的必要条件,对民事执行开始时的中立任何程度的偏离都可能使民事执行追求社会效果的预期落空。移送执行制度的如此设计很可能“有好心,无好报”,甚至是“好心做坏事”。


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