(三)许霆的恶意取款行为具有应受刑罚处罚性。
许霆的恶意取款行为已经不是民事侵权行为，其主观恶性及违法程度已经远远超出了民事违法的范畴，如果不受刑罚制裁，就不足以防止类似行为的出现，不能实现刑罚的预防目的。许霆没有法定的不承担刑事责任的情形，应当按照
刑法相关规定处罚。
许霆的行为已经构成盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大，许霆没有法定减轻处罚情节，如仅适用
刑法分则关于盗窃罪的规定，应当判处无期徒刑以上刑罚。但是，许霆的犯罪对象、犯罪手段、犯罪条件等具有特殊性：第一，许霆取款的柜员机出现了故障，已非正常的“金融机构”。许霆并无犯罪预谋，正是偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生犯意，许霆的盗窃行为之所以得逞，除了其本人主动实施恶意取款行为外，柜员机的故障客观上提供了便利。许霆的犯罪是一个从量变到质变的发展过程，随着许霆不停的恶意取款，柜员机的故障亦助使其得逞，导致许霆的主观恶性越来越大，社会危害性越来越严重：第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求，与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许霆科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的，没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。考虑到上述特殊情况，许霆具有可以减轻处罚的酌定情节，如果仅只适用
刑法分则的规定，对许霆在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍属过重，有违
刑法总则中所规定的罪责刑相适应的基本厚则。故对于许霆可以依照
刑法总则第
六十三条的规定，鉴于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，尽管许霆至今未退赃，但仍然可以在法定刑以下判处刑罚。
对于本案的量刑，既要考虑到许霆行为具有严重的社会危害性，构成了盗窃罪，属于盗窃金融机构，数额特别巨大，又要充分考虑到许霆犯罪的偶然性及特殊性，对其在法定刑以下量刑既符合
刑法关于罪责刑相适应的原则，又充分体现了法律效果与社会效果的统一。我国是适用成文法的国家，成文法始终存在一定的滞后性，无法包罗所有的犯罪现象和犯罪特征，很多酌定从严、从宽的量刑情节无法在已存的法律中规定。所以对被告人量刑既要考虑到法定情节，又要考虑到酌定情节及个案的特殊情况，只有将二者结合起来，综观全案妥善处理，才能最大限度地发挥条文法的优越性，弥补条文法的滞后性，充分体现法律效果与社会效果的统一。
综上所述，上诉人许霆以非法占有为目的，秘密窃取金融机构的经营资金，数额特别巨大，其行为侵害了
刑法所保护的社会关系即公私财产的所有权，具有严重的社会危害性、明显的刑事违法性和应受刑罚处罚性，已构成盗窃罪。对于许霆及其辩护人提出不构成犯罪的上诉理由及辩护意见均不予采纳。但鉴于许霆是在偶然发现柜员机出现异常后临时起意犯罪、只是利用柜员机的故障通过持卡取款的方式实施犯罪等特殊情况，其犯罪的主观恶性、犯罪情节和社会危害性的严重程度要比有预谋盗窃或采取破坏性手段盗窃柜员机内的资金轻，虽然许霆没有减轻处罚的法定情节，但依照
刑法罪责刑相适应的基本原则，仍可对其在法定刑以下量刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《
中华人民共和国刑事诉讼法》第
一百八十九条第(一)项及《
中华人民共和国刑法》第
六十三
