|
其次，在前面的基础上，更重要的是结合系争个案的行政规范，认定可贴切适用的法原则。或者说要把法原则作为大前提、把系争的行政规范作为小前提来建构。基本的思路是采用法学方法论上基本论断：“眼光在规范与事实之间往返流转”。[2]P12在这个过程中，适用于合规则性审查的方法——文义解释、扩张解释、限缩解释、体系解释、历史解释、目的解释等——可以再次作为辅助手段适用于确定法原则的涵义；演绎、类比、归纳、诠释等方法既可以适用于法原则涵义的确定，也可在“眼光在规范与事实之间往返流转”的过程中被用于建构小前提。[5]
第三，实践中很难把前两个问题与第三个问题截然分开，所以不宜继言前两个问题的解决方法不适用于解决第三个问题——法原则及其涵义确定后的适用问题。只不过前两个问题的解决方法针对性不强罢了。除了采用前述层面的方法，尚需基于法原则的特性、法原则与规则适用的不同，以及法原则适用的逻辑分类依次探寻法原则的个性适用方法。
在适用层面，原则的特性是其事实构成要件与效果要件的不确定性、概括性与评价取向，它并没有提供明确的依据。这决定了它和规则在适用方式上的不同：第一，规则是以要么全部适用（完全有效）、要么全部不适用（完全无效）的方式适用于案件事实。原则由于并未明确界定事实要件，在特定个案中可能两个以上原则可资引用，各个原则相互竞争地适用于该个案；第二，原则在适用中具有规则所没有的“份量”、“重要程度”的向度。裁判者必须权衡竞争中的每一条原则的相对份量，并选择最有优势的原则。不过，即使劣势原则没有被选用，也并不导致它失效。而规则的冲突则直接涉及效力问题，不被适用的规则会事后失效，并被排除在法秩序之外。[10]
据此，法原则的适用过程存在“原则”的竞争。原则适用方法是一种权衡原则的份量与强度的方法。法原则适用的情形逻辑上可分为四种：原则与规则与一致、规则缺位、原则与规则相冲突、原则之间相互冲突。[11]在原则与规则一致的情形下应当优先适用规则，引入原则是为了降低反对该规则的原则的份量以加强规则的说服力；在规则缺位情形下，引入原则来填补法的漏洞，也需慎重考虑“不得拒绝已经受理的案件”原则与多数民主原则、权力分工原则的竞争，强调或偏废任何一边都可认定为没有恪尽职守；在原则与规则相冲突的情形下，若无更强理由应当优先适用规则，适用原则的方式是创制规则的例外或废除规则，这几乎要用到上文提到过的各种方法，比如运用历史解释法或目的解释法确定规则是否违反法的意义脉络、利用体系解释法认定规则是否违反上位法、采用目的性扩张法创制出新的规则等等。
除了上述方法之外，在原则与原则相互冲突的情形下，需要具体采用德国法学家罗伯特&；#8226；阿列克西（Robert Alexy）最具独创性的解决原则冲突的“冲突法则”(the law of competing principles)。在具体案件中，相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决，也无法通过在一原则上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量在该具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系”（P）；如果假定在C条件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为（P1 P P2）C；若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效：C→Q；这也就是说，上述的C扮演了双重角色：在(P1 P P2)C中是“优先关系”的条件，而在C→Q中是规范构成要件。可以用一句话把该法则总结为：此原则优先于彼原则的条件，构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。[12]
|
