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扶植“国家领军企业”——竞争法与产业政策的影响

  “国家在管理限制商业的实践中应当确保公平与平等对待所有企业,以符合已建立起的法律程序体制。”【FN58】
  关于实行独立的反垄断分析、实现透明度原则与非歧视原则的讨论中,有着众多的支持者,帕特(R.Hewitt Pate)就是其中一员。在2005年首席助理检察官(Assistant Attorney General)给美国司法部反托拉斯局(Department of Justice Antitrust Division)所做的名为“竞争与政治”演说中,【FN59】帕特强调了保证反垄断机构的独立性是合理之举。他重申了美国在反垄断法上一贯态度,“在决策中注重了所有的因素而忽视了市场效率和消费者的选择是非常危险的。”随后他提醒到“当反垄断机构依据其他因素(非市场效率和消费者的选择)做出决定时,我们将迷失自我。”实际上这个问题远比帕特想象的复杂,至少“效率”本身就包含政治的因素。同样,哪种经济学理论应当在反垄断法保护消费者选择权的目标上被使用?任何反垄断分析中的细微选择,例如“静态效率还是动态效率应当首先考虑”,都会反映出潜在的政治抉择,【FN60】特别是美国,而这种反垄断分析中的选择无疑也是一种政治。【FN61】值得肯定的是,从帕特演说中看到了行政干预以“反垄断分析中非竞争因素”的形式已经出现在反垄断法律体系中,并且认为这种情况是应当避免的。然而,政客毕竟是政客,而非反垄断专家,他们对消费者利益的关注不可能超越对反垄断机构本身的关注,他们的参与必然会或多或少的将政治因素纳入反垄断分析中,这肯定会偏离了“纯粹的反垄断目的”。因此,行政干预将产业政策因素纳入反垄断调查是明显的违背非歧视原则的行为。帕特也许会同意以下观点:
  “如果我们将社会价值和政治价值都纳入我们的决策中,那么,我们必须冷静思考这样的问题:为何我们要净化反垄断中的政治价值?我认为原因是这些政治价值将会污染我们的基本反垄断分析与决策,更重要的是反垄断分析将会因此而变质。所以,我们必须将政治排除在反垄断以外。”
  帕特必须完全承认,政治将政策纳入反垄断分析是扮演了一个没有价值的角色,并且不仅仅在选择权上。
  2005年,在Getulo Vargas 基金会提交给ICN竞争政策实施合作组织的报告中罗列了大量关于建立独立的垄断市场“调整者”的积极作用。该报告指出独立的机构将会更加专业与灵活,更加如实反映市场,更加有助于市场的稳定与透明,更加高效。【FN62】该报告还指出:
  “独立性有利于调整机构确保调整行为的高效性与长远性。”【FN63】
  值得讨论的是,民粹主义行为(populist actions),例如扶植NC,甚至通常的发展工业政策都是追求短期利益的体现。
  此外,在WTO秘书处关于《竞争政策的基本原则》【FN64】的背景注解中对独立竞争分析与程序公正和自然正义原则做出以下解释:
  “程序公正原则要求竞争法行政机构独立行使审判权(……)一些国家倾向于建立独立于政府的反垄断机构;其余国家反垄断机构是建立在政府其他各部对独立行使调查权不干涉的保证之上。”【FN65】
  因此,独立的竞争法分析制度已经得以建立,或者至少已成为各国反垄断法律体系发展的趋势。
  建立不以追求产业政策为目的(例如促进或保护NC),即所谓的非政治化的竞争法,已成为国际化的趋势。独立的反垄断机构必然会以公开非歧视的反垄断分析取代产业政策因素在决策中的影响,其结果是必然的,显而易见的。因此,讨论的重点也将会从产业政策是否应该存在于反垄断分析中转向我们如何确定两者哪方最终取得了胜利。笔者将结合欧盟竞争法与欧盟产业政策对该问题展开进一步分析。
  欧盟产业政策和竞争法的相互影响
  值得注意的一个趋势就是,竞争法正处于非政治化的进程中,尤其体现在合并控制上--它一直以来都是增强保护主义或“经济爱国主义”的可见度一个重要因素。【FN66】在竞争分析方面,产业政策因素已经从不透明公共利益标准的阴影里被剥离出来,从而与向独立的、透明的和非歧视的竞争体制发展趋势发生明显的对抗。这些对抗必然会出现在国家各个领域内。【FN67】但是,本文仅将重点集中于产生在整个欧洲范畴内的一些比较有特点的法律问题,比如一个涉及合并问题的争论:即国家产业政策和欧盟合并控制之间的争论。
  欧盟竞争法对由欧洲委员会和各成员国竞争机构(例如:英国的OFT和西班牙的SDC)都具有效力。虽然,欧盟体条约第81、82条的司法审查规定与关于竞争法中适用81、82条的补充法规—欧盟1/2003法案一样,【68】对欧盟与各成员国司法权限设置了一个整体的框架,但当涉及合并控制时,则需要遵循ECMR中的相关规定。【FN69】当合并,或者专业的称为“市场集中”,在范围程度上(包括地理和经济领域)达到“共同体层面” ,合并“应该依据‘一站式体系(one shop stop)’这一基本规定,以欧盟这个整体作为审查范围,由欧盟委员会进行独立审查”。【FN71】这明显是成员国权限原则的一个例外。同时,依据该规定所产生的ECMR第9条赋予了委员会可以主动,也可以依照成员国竞争机构的请求对市场集中进行独立审查的权力。根据第9条规定,如果委员会在ECMR的规定内对一市场集中具有司法审查权,依照第21条第三款,“任何成员国不得运用本国法处理具有共同体尺度上关于市场集中的竞争问题”。因此,第21条第三款表明,只要成员国行使竞争法域外法权,都会与委员会的决定或行为产生冲突,或潜在的冲突。然而,成员国则会援引第21条第4款来规避这一规定。无庸置疑,第21条目的在于对ECMR如何适用做出明确规定,试图有效解决成员国于欧盟委员会在企业合并审查的管辖权冲突问题,但该法条第4款的设定却超越了21条的初衷。更严重的是,这一影响不仅仅局限于竞争法中的企业合并管制。正如魏师(Whish)所说:
  “一个成员国希望控制市场集中,除了对于竞争的影响外,可能还有各种理由,比如有可能因为那些涉及重要战略工业由外国接管的市场集中,如国家资源或能源,或者因为那些迫于压力不利于自由观点表达的市场集中。”【FN72】
  正如默罕默德(Mohamed)说,第21条(4)款为解决此种情况提供了一个可行的机制:
  “如果可以证明这个投标威胁到一个国家的‘合法利益’,那么很有可能作为一个欧盟成员国在合并法案的权限内,去阻止这起跨国交易”。
  在ECMR第21(4)范围内,成员国被赋予以下权限:
  “除涉及ECMR以及与其相关的欧盟法律及基本原则以外,(各成员国)可采取恰当的措施,保护合法利益,”。
  然而,除非这些“合法利益”涉及到“公共安全”、大众传媒,或者比较谨慎的法律法规,否则成员国必须向委员会申请授权,得到授权后才能采取相应措施。根据纳瓦罗(Navarro)等人的解释,第21(4)承认:
  “成员国对其国家领域内有重大影响的市场集中控制进行干预的可能性,(…)然而,对于这种干预的限制还是谨慎的建立起来了,因为给予成员国在一个广泛的尺度内提起诉讼的可能性将可能损害企业合并法的基本目标,即:建立一体的、以委员会为中心的市场集中控制体系(所谓的‘一站式体系’原则)。”【FN74】


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