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扶植“国家领军企业”——竞争法与产业政策的影响

  “公共利益审查标准明确地要求对合并的评估必须考虑实现保持和促进英国工业的平衡分布与就业问题”【FN38】
  同时,他也对《2002年企业法》做出了如下评价:
  “大多数的决定远离了政治的范畴,……这是一个重要的政体改革,确保了在未来大多数合并案件的决定是独立的、透明的、专业负责的机构依据竞争法做出。”【FN39】
  值得注意的是,似乎西班牙的竞争法改革正在推动西班牙合并控制体制向英国式的体制发展。改革之一就是建议创建一个独立的竞争法架构--保护竞争国家委员会(the National Commission for Defence Competition),该机构应负责对合并的二次审查做出最终的裁决,使反垄断决策远离商务部与部长委员会的影响,确保竞争法不被政治化。【FN40】
  欧盟竞争法在受到行政干预方面表现出了其独特性,全体欧盟委员都在决策进程中进行干预。而这种干预主要表现在合并调查的末期。25个欧盟委员都有责任基于欧盟不同政策与目标对企业合并进行干预,因此,非竞争因素对欧盟竞争法执行的影响是显而易见的。在许多案件中委员会都将产业政策的考虑纳入合并审查中,特别是美国反垄断机构审查之后的合并案件,【FN41】例如通用电器(GE)与霍尼威尔(HONEYWELL)收购案。【FN42】同时,有大量的案件表明欧盟委员们在反垄断调查的结果中扮演了重要的角色,例如允许曼内斯曼公司(Mannesmann)与Vallourec公司和DMV公司合并案。【FN43】班克斯(Banks)对该案做出了如下评价:
  “并购管理处(Merger Task Force)认为共同体内的该相关市场是缺乏竞争的,因此,该案中的合资(Joint venture)应当被禁止,而所有这一切都被全体委员所了解。”【FN44】
  然而,全体委员依然拒绝接受并购管理处做出的决策草案,允许了该合并。很明显在此案中,产业政策的因素战胜了“纯”竞争的标准,并购管理处对此做出了以下回应:
  “拒绝该决议草案是基于产业政策的考虑,尽管这些考虑是有必要的,但显然这些原因缺乏足够的说服力”.【FN45】
  以产业政策为理由,准许产生市场力集中的合并以外,委员会对合并的行政干预还表现在反垄断分析中的具有优先权,并且有权依据ECMR单方面禁止企业合并。【FN46】由于欧盟竞争法中的立法不足,造成在反垄断分析中产业政策与竞争法哪者优先这一潜在的冲突,而产业政策也以各种形式、各种途径或多或少的影响案件的审查。【FN47】同时,立法上的不足也造成企业在适用相关法律上产生困惑。
  值得注意的问题是,反垄断机构在行使其决策权时,可能会受到直接或间接来自其他方面的政治压力。因此,值得思考的是反垄断机构决策裁量权是否具有对合并案件进行调查的主体唯一性,来自政府的对调查的行政反对意见是否必然影响案件的审查。戴帕(Dabbah)首先对此类问题做出了以下研究,他认为:
  “反垄断机构在是否对案件建立调查的选择上普遍地享有充分的裁量权。典型的例子是欧盟委员会。欧盟委员会在是否开始调查程序上有充分的裁量权。但同时需要指出的是,欧洲法庭(European Court)同样具有该项权力”。【FN48】
  除此之外,另一个典型的政治因素干预反垄断决策的国家是日本。以伊士曼化工公司与柯达合并案为例,【FN49】在世界贸易组织的争端解决机构(Dispute Settlement Panel)对该案审理结束前,美国就声明日本在限制境外企业进入日本市场。而实际上该案的最终结果与日本反垄断机构并无任何关系,福尔斯(Furse)针对该案表示道:
  “柯达公司曾采取过很多努力,例如试图说服日本公平贸易委员会(Japan Fair Trade Commission,简称:JFTC)对违反日本竞争法所采取的行政命令进行更改”.【FN50】
  假设该案反垄断调查程序启动,那么其结果是“非竞争”因素必然会影响JFTC对该案的审查。更重要的是,正如福尔斯特(First)建议的那样,如果日本的反垄断机构在“来自其他部门的行政干预,特别是财政部(Ministry of Finance)与贸易与产业部(Ministry of Trade and Industry)”表现的不再无能为力,那么这样的结果将不会发生。【FN51】同时,他还指出:如果“失灵”的JFTC能够严格遵照反垄断法的规定,履行其应当尽到的职责,那么,诸如此类的案件将会得到应有的结果。福尔斯特评论到:
  “‘公平竞争机会’的重点在于委员会应当更加重视建立市场的准入机制。同样,这类问题也是那些存在进入日本市场的困难的非日本公司所重点关注的”。【FN52】
  正是因为立法的不足,为通过竞争法以实现产业政策目标提供了潜在的可能性,同时也为行政干预反垄断创造了条件。在具体分析了几个典型的国家后,为了更进一步了解全面了解产业政策在竞争法中所扮演的角色,有必要在当前国际标准中对该问题进行深层次的研究。
  国际趋同原则
  由于缺少一部国际性的竞争法,对于实现竞争法国际趋同的讨论只能通过对各国的竞争法的立法趋势进行研究,特别是对于国际趋同有直接影响力国家的竞争法。正如前文提到的,目前竞争法并没有统一与明确的立法目的,因此,竞争法的国际趋同主要表现在几点原则问题上。下文将对这些原则进行详细的分析。
  反垄断调查中的透明度原则与非歧视原则(不区分境内企业与境外企业)已在国际范围内达到了共识。除此之外,英国与西班牙都曾提出,实现这些原则最有效的方法就是确保反垄断机构独立性。因此,透明度原则和非歧视原则正是确保反垄断法与反垄断政策的非政治化,维护反垄断机构的独立性,排除产业政策因素对反垄断体系影响的关键。国际竞争网(International Competition Network,简称ICN)公布的《关于合并控制的指导原则》(Guiding Principles for Merger Control)就是透明原则与非歧视原则的典型体现。然而,需要强调的是,ICN原则只具有指导性而无约束力。在其他事务中,该原则做出了如下规定:
  “透明度。在合并反垄断审查过程中,应当确保审查中相关政策、惯例以及程序的透明、公开审查执行者的身份、明示审查的实质标准、公布与案情有关的不同执行决定,以求实现合并反垄断审查的一贯性、可预见性与公正性”。
  “非歧视是基于当事人国籍而言。在合并反垄断审查过程中,具有管辖权的机构在适用竞争法与竞争政策时不应基于当事人的国籍而产生歧视性对待。”【FN53】
  这些原则在OECD《关于合并审查的建议书》中也得到了支持,该建议书表示OECD成员国 “在决定合并是否被调查、何时被调查问题上,应当实行明确客观的标准”,确保“审查中相关政策、惯例以及程序的透明与公开”。【FN54】关于非歧视原则OECD指出“合并控制依法应对境内外企业无差别对待”。【FN55】这些原则同时还要求如果将“非竞争”因素纳入反垄断法律体系中,那么这些因素必须事先对当事人明示。然而,由于非歧视原则的规定,产业政策特别是NC在反垄断中的影响会十分的有限。
  另一个致力于研究反垄断中的产业政策影响的机构是联合国(United Nations).【FN56】联合国贸易与发展委员会(United Nations Conference on Trade and Development,简称:UNCTAD)发布了众多关于竞争法的研究成果与关于竞争审查的指导性文件。例如:《管制限制性商业惯例的一套多边协议的公平原则和规则》(The Set of Multilaterally Agreed Equitable Principles and. Rules for the Control of Restrictive Business Practices,简称. RBP-Code).【FN57】RBP-Code对非歧视原则做出了进一步解释:


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