扶植“国家领军企业”——竞争法与产业政策的影响
THE PURSUIT OF NATIONAL CHAMPIONS :THE INTERSECTION OF COMPETITION LAW AND INDUSTRUAL POLICY
乔纳森．加洛韦;著 ;路延君;译
【关键词】竞争法；竞争政策；欧盟法；产业政策；合并
【全文】
前言
对竞争法，竞争法政策与产业政策相互影响及时地和本质地研究，有助于我们更好地理解这两者在市场中所扮演的角色。这些研究同时为因深受竞争法规与国家政策所影响的公司提供了充足的行为依据与法律指导。当前欧盟竞争法与国家产业政策的冲突主要表现在：当竞争法分析发生时，产业政策的界定不准确，以及对其所应当扮演的角色定义存在困难。竞争法与国家产业政策的相互影响，相互作用可以表现在以下两个方面：一方面，产业政策可作为竞争法相关机构进行竞争法分析和竞争法体系中的一部分，另一方面，产业结构也可成为政府独立的对竞争法分析的优先考虑因素。而后者正是竞争法和产业政策发生冲突的潜在原因，并日益趋向于政府对“ 国家领军企业”（ national champions，简称NC）的支持和保护中。明显的表现形式是政府积极扶持与推动国内企业并购，以求提升该企业在国际市场中的竞争力；同时，也表现在政府对境外企业收购境内知名企业、以及外国企业投资本国支柱型产业时，采取消极态度和限制措施。由于以上两方面引起企业在面对该类问题时所能依赖的法律不明确，降低了公司和企业扩展境内外市场的能力。这一结果背离了自由贸易主义的宗旨，特别在欧盟统一市场中，难以根据欧盟条约的自由流动条例（Free Movement Rules），保障欧盟成员国间过境贸易的权利。
“NC”的定义依据背景的不同而变化。在企业并购控制中，NC一般可以解释为政府一方面支持国内两企业合并，以形成更具竞争实力的实体，另一方面限制国外企业对国内企业的并购。引起政府扶植和保护NC的原因很多，如保障就业、实现规模经济、以及因基本社会政策而引起的其他原因。实际上，许多政府认为实施NC实质上是基于“公共或者国家安全”的原因，例如：保持特殊企业和行业发展的平稳性。无论对创造和保护NC有再多的借口和解释，在发达国家中，对如此的“经济爱国主义”和“经济保护主义”都认为是不正当的。欧委员会市场竞争部主席曾讥讽道：“NC是非法的，是不道德的，是多余的”【FN1】，这明确的体现了欧盟对于NC的反对态度。欧盟竞争委员会前主席菲利普。洛维（Philip. Lowe）最先对以“共同体层面（Community Dimension）”去干涉企业合并的成员国所应尽的法律义务产生了质疑，(即使这些“共同体层面” 是以竞争法来实现不同的政治目的)，同时也对成员国在欧盟统一市场内采取区分境内企业与“境外”企业这种歧视性做法的合法性产生怀疑。随后，回到经济学角度对反对NC进行论证，认为如果一个企业得到政府的支持从而逃避了有效的市场竞争，那么企业极有可能变得无效率，缺乏改革创新的动力。从长远来看，失去了政府的支持（主要以补贴的形式），这一企业在激烈的国际市场竞争中无法适应。最终，由于对这类缺乏效率与活力的企业的支持，必将导致竞争法主要的立法目的—保护消费者利益，无法得到实现。
当前众多案例表现出国家产业政策，即所谓的“国家保护主义”【FN2】，与欧盟竞争法正处于激烈的对抗中，而这种对抗远非欧盟法权限与成员国法律权限关系的讨论。以西班牙自然天然气公司与恩德萨公司(ENDESA /Gas Natural)并购案为例，该案表现出此矛盾不仅仅存在于国家层面，而且也反映在欧盟与国际层面。本文将对国家产业政策与竞争法的关系进行分析，着重在于NC与企业合并控制二者关系上。本文主要分为两个部分，第一部分，将考虑在现代竞争法分析下，产业政策是否能够支撑政府扶植NC的合理性；第二部分，文章将会着眼于欧盟内部，具体分析产业政策和竞争法冲突下的竞争法体系中产业政策的法律义务。
国家政策目标
竞争法的立法目的究竟是什么？这个问题一直处于激烈的讨论之中，主要表现在不同法律体系下的竞争法有着不同的立法目的。尽管人们清楚的意识到竞争法所应实现的立法目的在随着时间而变化，【FN3】同时对此目的所实现的经济影响应远远大于其政治影响这一事实表示认同，但对于立法的具体目的是什么依旧没有明确的解释。自从里根政府时期，芝加哥学派的思想被引入美国反垄断法后，美国的反垄断机构始终坚持不懈的以实现消费者利益最大化作为
反垄断法及相关政策立法的唯一目标。【FN4】但由于消费者利益形式的多样性，【FN5】保护消费者利益这一观念并未被所有竞争法国家所接受，而且在现有的100多个国家的竞争法体系中，对于消费者利益这一概念存在着不同的解释。【FN6】
作为国际事务中主要的反垄断机构，欧盟委员会沿袭了美国反垄断法的立法目的，【FN7】认可了当代竞争法应主要以保护消费者利益为最终的立法目的，【FN8】为其他的政治政策如何适应欧盟竞争法提供了明确的标准。【FN9】值得注意的是，欧盟竞争法及其竞争政策除了将保护消费者利益作为立法目标以外，同时也包含了欧盟协议（EU Treaty）所设计的其他众多方面目标。【FN10】基于此原因，也就不难理解为何今时欧盟竞争法将市场集中【FN11】或市场竞争力的增加所引起的市场稳定以及就业问题等这些政治因素也作为竞争法分析的重要标准。【FN12】欧盟竞争法及其政策目的的多元性可以从欧盟关于控制市场集中的139/2004号法案中得到体现。【FN13】该法案第23条对合并控制体系做出了以下规定：
“委员会应当根据《欧洲共同体市场条约》（Treaty establishing European Community）第2条和《欧盟合约》（Treaty on European Union）第2条做出一般性基本目标实施框架。”【FN14】
除此之外，非竞争因素也同样强烈地影响到除企业合并控制以外的竞争法体系。最明显的表现就是欧盟条约81条第一款与83条关于反垄断豁免条款。然而，重大的变革出现在1999年出台的关于垂直合并合约的豁免条款中，【FN15】该条款中以大量合理的经济标准取代了先前的政策标准。【FN16】这一变化在2004年颁布的《技术转让豁免规定的修正案》中得到了继承。【FN17】依据世界经济合作组织《关于欧盟竞争法与政策的平等审议报告》表明，尽管欧盟竞争法的目标仍然保持多元性，但保护消费者利益这一目标日渐体现其与众不同的重要性。
“随着对欧盟统一市场认识的深入，有关实现市场一体化目标的重要性已有所下降。当前的政策重心更多的是强调市场效率、消费者利益与竞争。欧盟竞争总局（DG Competition）的使命中包含了大量的可行性目标，其中也强调了消费者利益与欧洲经济中的市场竞争。”【FN18】
尽管欧盟竞争法对消费者利益的重视程度日益增加，但时至今日，在欧盟竞争法体系中政治因素依然优先于对消费者利益的保护。然而，这一问题的关键在于欧盟竞争法是否应当成为实现产业政策的“驱动者”和“保护者”。在欧盟合并控制中对产业政策的合理性问题进行了重新的定位，欧盟《企业合并控制法》(European Commission Merger Regulation,简称：ECMG)第四条做了如下解释：
