第四，举证责任是随着案件的性质确定之后，才被确定的。它在诉讼过程中不会发生变化。它象一个航标一样，指导着诉讼的前进方向。不过，只有在案件审理到最终阶段，案件事实仍处于真伪不明状态的情况下，举证责任才起决定性作用。正如美国学者哈泽德教授所说：“证据可能或多或少势均力敌，在这种情况下，需要有一种规则来指引作出决定。各个法律体系均有在此情况下引导法院的辅助性规则——有关举证责任的规则。举证责任规则的效力为，如果法院查明有关特定事实问题的证据旗鼓相当，负有举证责任的一方当事人将在该问题上失利。换个稍微不同的说法，如果法院不能根据证据查明事实，则该问题在解决时就不利于负有举证责任的一方当事人。原告通常对法律冤屈的主要方面负有举证责任。”
【注释】作者简介：叶自强，中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院研究生院教授、中国法学会民事诉讼法学研究会理事。
柴发邦主编《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年5月版第337页。
柴发邦主编《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年6月版，第224－225页。另见谭兵主编《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第302页。本书写道：“在一般情况下，无论当事人所处的诉讼地位如何，只要他主张有利于己的案件事实，就应举出相应的证据予以证明，而不应要求对方举证。根据”谁主张谁举证“的原则，主张事实的当事人，就其主张的事实已经举出相当证据时，即可卸除其举证责任。此时应当由对方当事人负举证责任。如果对方当事人又已举出相当的证据时，又可卸除其举证责任，而由原来举证的一方当事人负担举证责任。这种由双方当事人轮流举证的现象叫举证责任的转换。”在民事诉讼实践中，举证责任通常由处于”攻击“地位的原告承担。但这并不意味着对方当事人不承担举证责任。如果原告已尽举证责任或者被告提出相反的事实进行”防御“，被告应当承担举证责任。不过在这种情况下，对原告和被告举证证明其主张的事实所达到的证明程度并不相同。原告应当举证证明自己主张的事实是客观存在的，而被告如果要达到防止原告胜诉的目的，只需举出反证使原告主张的事实处于真伪不明的状态即可。……此时举证责任由原告方转移到了被告方。因此，当事人对自己主张的事实和抗辩的事实，都应举证证明。
见单云涛《举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性》，载于《法学研究》1991年第5期。在该文中，单云涛先生曾经对“举证责任转移理论”明确地表示怀疑，有力地澄清了举证责任转换理论的错误观点。例如他指出，举证责任转换理论“忽视了举证责任的分担法则。哪些事实该由哪方当事人主张和证明，由举证责任的分担法则而定。按举证责任的分担法则，被告对‘权利不存在’这一事实不负举证责任。既无举证责任，行为责任又从何而来？”这是对举证责任转移理论的有力否定，基本上确立了“举证责任的不可转移性”，为我国举证责任理论作出了重要贡献。这是值得肯定的。但是，有必要指出的是，单先生的观点仍然存在瑕疵。例如，他认为在原告承担举证责任的同时，被告负有举证责任。“而被告所主张的事实于最后真伪不明时，被告承担败诉后果。”只是“被告所承担的举证责任并非由原告转移而来，而是由于他有了新的主张。”他还认为，“不同的事实主张所伴随的不同的举证责任，是分别独立存在的”。
这里，单云涛先生犯了两个错误。第一，没有弄清“举证责任”与“提供证据责任”或举证必要的界限。在我看来，当案件的性质确定之后，如果依照法律的规定，举证责任由原告承担，那么，就不存在被告负担举证责任的问题。即便被告有了新的主张，他也不承担举证责任。他所承担的责任叫做“提供证据的责任”（英美）或者“举证必要”（德日）。第二，在原告承担举证责任的前提下，认为被告“承担举证责任”与被告承担败诉后果之间具有必然的联系。事实上，由于我所阐明的前一个理由，即被告并不承担“举证责任”，所以“被告所主张的事实于最后真伪不明时”，被告并不必然承担败诉后果，而且不存在“承担败诉后果”的高度盖然性。就是说，两者之间并不存在必然的联系，而是一种或然的联系，即在这种情况下，对被告可能产生不利的影响。
〔日〕田口守一著《
刑事诉讼法》，刘迪、张凌译，第226－227页。这里“举证责任的转换”很可能是误译。因为这里所叙述的转换内容与“倒置”的内容完全一样。
沈达明编著《比较
民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991年11月版，第274页。
