而如果按照第二种观点,则是不利于被告人的类推解释,是现行
刑法明文禁止的一个原则。虽然这个方法可以解释这个问题的一切疑难,但是这是一个被禁止使用的方法;被禁止使用,就是不能用;一个不能用的方法,怎么可以使用?
所以,我认为当现行
刑法不允许进行不利于被告人的类推解释的情况下,应当把现行
刑法第
三百五十八条至第
三百六十二条规定中的“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫”改为“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫”,把“他人”两个字拿掉,以扩充
刑法外延,避免
刑法遗漏。
四、贩卖14周岁以上男人的问题
这个问题的提出,源自现行
刑法第
二百四十条的规定,“拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产……”。
这个条文规定了“拐卖女性、儿童(十六周岁以下)”的行为,是犯罪的行为。而纵观整部
刑法,却会发现“拐卖非儿童状态的非女性”的行为——即拐卖十六周岁以上男人的行为,并不被
刑法规定为犯罪。根据现行
刑法,如果在拐卖十六周岁以上男人的过程中,出现其它犯罪可以按律论处,而此行为本身,不构成犯罪。
对于这个问题,一种观点认为,“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”,由于我国现行
刑法没有规定拐卖十六周岁以上男性属于应当被禁止的犯罪行为,所以不应当把拐卖十六周岁以上男性的行为视为犯罪。
还有一种观点认为“举轻以明重、举重以明轻”,妇女和儿童同属于人类,既然
刑法认为拐卖女性、儿童的行为属于犯罪;那么,拐卖同属于人类的十六周岁以上男人的行为,也应当视为是犯罪的行为,对社会危害程度相当,由于历史形成的差异,在处罚上应当轻于拐卖女性、儿童的行为。
以上两种观点呢,我都不赞同。
如果按照第一种观点,“拐卖女性、儿童”的行为可以构成犯罪,而社会危害性相当于“拐卖女性、儿童”的同类型的“组织动物卖淫”的行为,居然不可以构成犯罪;只是由于法律不允许人身自由的买卖,所得收益应当作为不当得利予以返还——这样的判断,就已经不是什么违背法理,而是违背常理的问题,而且也是直接违反了现行
刑法“罪责刑相适应”的原则——即罪责不当。